STS, 19 de Septiembre de 2013

Con fecha 18 de febrero de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Estimo la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por Aga Airlines Ground Assistance, S.L. y desestimo la demanda interpuesta por Leopoldo contra la entidad Iberia Líneas Aéreas de España, S.A., Aga Airlines Ground Asistance, S.L. y Logistair Logística y Servicios, S.L., habiendo sido citado el administrador concursal de ésta última, Salvador , absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El actor Leopoldo empezó a prestar servicios para Logistair Logística y Servicios, S.L el 11.06.2007 con la categoría de administrativo 2º y jornada a tiempo parcial de 30 horas semanales. En fecha 8.05.2008 fue subrogado por Aga Airlines Ground Assistance, S.L (f. 145 a 147). SEGUNDO.- Con efectos de 3.07.2009 el actor fue subrogado por Iberia Líneas Aéreas de España, S.A con la categoría de agente administrativo (f. 165). TERCERO.- El actor ha percibido por todos los conceptos las siguientes cantidades en Aga de junio de 2008 a mayo 2009, que asciende a 10.229,96 euros brutos con prorrata de pagas extras, deducido el plus transporte por importe de 1286,72 euros:

junio 2008: 904,95 euros

julio 2008: 869,21 euros

agosto 2008: 898,52 euros

septiembre 2008: 1023,38 euros

octubre 2008: 889,69 euros

noviembre 2008: 889,22 euros

diciembre 2008: 916,49 euros

enero 2009: 894,61 euros

febrero 2009: 930,67 euros

marzo 2009: 1458,59 euros

abril 2009: 903,09 euros

mayo 2009: 938,26 euros

(f. 152 a 163)

CUARTO.- En Iberia el actor viene percibiendo las retribuciones del nivel económico 1 E, que ascienden de julio 2009 a junio de 2010 a las siguientes cantidades por los conceptos fijos de sueldo base, gratificación adicional, complemento transitorio, prima productividad, plus área y plus de asistencia (11.285,70 euros sin pagas extras):

julio 2009: 950,72 euros

agosto 2009: 940,53 euros

septiembre 2009: 982,73 euros

octubre 2009: 1116,41 euros

noviembre 2009: 1062,64 euros

diciembre 2009:1000,66 euros

paga extra Navidad 2009: 809,77 euros

enero 2010: 843,82 euros

febrero 2010: 898,34 euros

marzo 2010: 898,34 euros

abril 2010: 883,03 euros

mayo 2010: 886,38 euros

junio 2010: 822,10 euros

(f. 165, 279 a 300).

QUINTO.- Logistair Logística y Servicios, S.L ha sido declarada en situación de concurso voluntario, siendo nombrado administrador concursal a Salvador (f. 186 a 189). SEXTO.- Celebrado el pertinente acto de conciliación el 30.11.2009, éste terminó sin avenencia. La papeleta se presentó el 18.12.2009 (f. 10).

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 20 de enero de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Leopoldo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Barcelona el día 18/02/11, recaída en los autos 119/10, en virtud de demanda interpuesta contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. y otros, en reclamación de derecho y cantidad, y, con revocación de la sentencia de instancia, estimar la demanda inicial y declarar que corresponde al demandante, dentro del grupo profesional de agentes administrativos, el nivel A-3, con derecho a una retribución bruta anual -en el momento de la subrogación- de 14.794,38 euros (por una jornada de 30 horas a la semana), y condenar a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar, por diferencias salariales producidas de julio de 2009 a junio de 2020 el importe de 1.916,79 euros respecto de los conceptos fijos y 138,30 euros por los conceptos variables. Se imponen las costas a la demandada, con inclusión de los honorarios de la abogada de la parte recurrente, que se fijan en 600 euros".

Con fecha 15 de febrero de 2012, se dictó Auto por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "La Sala acuerda que es procedente rectificar la decisión de la sentencia que dictó el día 20 de enero de 2012, decisión que será la siguiente: Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Leopoldo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Barcelona el día 18/02/11, recaída en los autos 119/10, en virtud de demanda interpuesta contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. y otros, en reclamación de derecho y cantidad, y, con revocación de la sentencia de instancia, estimar la demanda inicial y declarar que corresponde al demandante, dentro del grupo profesional de agentes administrativos, el nivel A-3, con derecho a una retribución bruta anual -en el momento de la subrogación- de 14.794,38 euros (por una jornada de 30 horas a la semana), y condenar a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar, por diferencias salariales producidas de julio de 2009 a junio de 2010 el importe de 1.916,79 euros respecto de los conceptos fijos y 138,30 euros por los conceptos variables".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de IBERIA, Líneas Aéreas de España, S.A., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 16 de noviembre de 2009 , así como la infracción de lo dispuesto en los arts. 67 D) epígrafe 2º del I convenio Colectivo General del Sector de Asistencia en Tierra de Aeropuerto (BOE 18(07/2005) y del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala de fecha 12 de marzo de 2013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida y personada para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida para la impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente.

En Providencia de fecha 27 de junio de 2013 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el 12 de septiembre de 2013, fecha en que tuvo lugar.

La defensa de Iberia LAESA recurre ante esta Sala la sentencia de suplicación que revocando la de instancia, estima la demanda y declara que corresponde al demandante, dentro del grupo profesional de agentes administrativos, el nivel A3 con derecho a una retribución bruta anual -en el momento de la subrogación- de 14.794,38 € por una jornada de 30 horas a la semana, y condena a la empresa empleadora a estar y pasar por lo declarado y a abonar, por diferencias salariales producidas de julio de 2009 a junio de 2010, la cantidad de 1.916,79 € respecto de los conceptos fijos y 138,30 € por los variables.

La contradicción que alega es la que dice existir con la sentencia del TSJ de Andalucía (Málaga) de 16-11-09 , a lo que se opone el actor en su escrito de impugnación manifestando que los trabajadores que pasan a Iberia tienen un salario superior al que a él se le abona y cobran un concepto ad personam , reclamando los de la sentencia de contraste un nivel 9, muy superior al A3 que se pide en este procedimiento.

Como sostiene el Mº Fiscal en su preceptivo informe favorable a la estimación de la contradicción, en los dos casos la empresa cesionaria de los servicios es la misma y el núcleo de aquélla viene determinado por la interpretación que se otorga al art 67 D) del convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos y la aplicabilidad o no, en ambos casos, del art 44 del ET , a lo que se ha de añadir que en los dos se trata de que se reconozca un nivel superior a los trabajadores tras la sucesión empresarial operada, careciendo de la relevancia suficiente al respecto que se trate del mismo o uno diferente, porque ello no altera la cuestión de fondo, consistente en el reconocimiento de un nivel retributivo en todo caso superior y las diferencias salariales que ello comporte, a lo que la resolución de referencia ha dado una respuesta negativa y, por tanto, contraria a la recurrida, lo que posibilita la apreciación de dicha contradicción.

En cuanto al núcleo del asunto, se denuncia la infracción del art 67 D), epígrafe 2 del I convenio colectivo general del sector de asistencia en tierra de aeropuertos y el art 44 del ET , trayendo más adelante a colación los arts 38 y 51 del convenio colectivo de la empresa.

Se trata de un trabajador con categoría profesional inicial de administrativo 2º al servicio de una empresa de logística y servicios aéreos desde el 11/6/07 que fue sustituída por otra de asistencia en tierra a aerolíneas el 8/5/08, a la que sucedió, en fin, una tercera -la ahora recurrente- el 3/7/2009 en la que quedó encuadrado como agente administrativo con nivel retributivo 1E correspondiente a personal de nuevo ingreso. Con la demanda solicitaba ser incardinado en el grupo administrativo categoría A nivel 3 y que se condenase a ese reconocimiento y al abono de las antedichas diferencias salariales durante el período precitado, sosteniendo que su experiencia en el sector no ha sido valorada. La sentencia de instancia desestimó su demanda pero la de suplicación, que cita los arts 42 y 125 del convenio de la empresa actual, acogió, como se ha expresado precedentemente, su recurso arguyendo que según el convenio colectivo de la misma, le corresponde aplicar el nivel A3 "en razón a los 3 años de antigüedad acreditados", sin que se discuta lo referente a este concreto dato, sosteniendo en otro orden de cosas la empresa recurrente respecto de dicha antigüedad con la interpretación que efectúa de la normativa convencional referida que "la atribución de un determinado nivel dentro de la escala salarial que prevé la sección II del Capítulo III del convenio colectivo de Iberia es ajeno a cualquier consideración propiamente funcional.....al reducir los efectos de dicha escala al ámbito exclusivamente económico y al disponer que la categoría es única sin diferenciación de exigencias y responsabilidades profesionales", de tal manera que no trascendiendo, según dicha parte, el nivel salarial al ámbito funcional, "la reivindicación de demanda sólo persigue la consolidación de un salario mayor, con lo que bien puede decirse que aquella garantía salarial prevista por el convenio del sector quedaría injustamente desequilibrada en perjuicio de la cesionaria....al verse obligada a asumir una retribución todavía mayor a la percibida en la empresa cedente y a la correspondiente a un trabajador de nuevo ingreso".

El art 67 del convenio colectivo General del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, de fecha 28/06/2005, (BOE 18/07/2005) dispone:

" Artículo 67. Normas comunes y condiciones de los trabajadores a subrogar.

1. En ambos servicios, la subrogación del personal, total o parcial, se producirá siempre que se trate de:

   1. Trabajadores que acepten voluntariamente prestar sus servicios para el nuevo adjudicatario.

   2. Trabajadores en activo que realicen su trabajo en el operador saliente con una antigüedad mínima de contrato de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio.

   3. Trabajadores, con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento de la finalización efectiva del servicio tengan una antigüedad mínima de cuatro meses en el operador saliente y se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, vacaciones, permiso, descanso maternal, o situaciones análogas.

   4. Trabajadores que sustituyan a otros que se jubilen, habiendo cumplido sesenta y cuatro años dentro de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva de la contrata y tengan una antigüedad mínima en la misma de los cuatro meses anteriores a la jubilación, siempre que ésta esté pactada en Convenio Colectivo estatutario de ámbito inferior, en virtud del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio.

2. Todos los supuestos anteriormente contemplados se deberán acreditar fehaciente y documentalmente por la saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en el artículo 71 y en el plazo de veinte días antes de que se produzca la subrogación.

3. Cada empresa abonará la parte proporcional de vacaciones que le corresponda en función de la fecha en que se produzca la subrogación. Los días de vacaciones no disfrutados antes de la subrogación se disfrutarán en la empresa cesionaria en las fechas programadas, si lo permiten las necesidades productivas, liquidándose entre ambas empresas, en su caso, las posibles diferencias. D) A los trabajadores procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria.

4. A los trabajadores procedentes de la empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores subrogados, como garantías «ad personam», los siguientes derechos:

   1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables . En cuanto a las variables, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

      En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas. Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador sea subrogado a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

   2. Antigüedad del trabajador solo a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador.

   3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

   4. Modalidad contractual y grupo o categoría profesional asimilable.

   5. Jornada anual ordinaria de cada trabajador, así como el número de días de vacaciones

   6. Derechos derivados de seguros colectivos siempre que esté regulado en Convenio Colectivo de la Empresa cedente.

   7. Se respetará el derecho de utilización de billetes de avión en las condiciones en que esté establecido en el Convenio Colectivo de la Empresa cedente. Si la empresa cesionaria no fuera línea aérea podrá pactar la compensación de este derecho.

   8. Compromisos sobre planes de pensiones y cualesquiera otros sistemas de previsión social, siempre que estuvieran regulados en el Convenio Colectivo de la empresa cedente.

5. La subrogación de personal operará igualmente y en los términos anteriormente expuestos cuando un usuario (compañía aérea) que realizaba su propio servicio de asistencia en tierra (autoasistencia) decida contratar el servicio a un Agente de Asistencia en Tierra, así como en el supuesto inverso.

6. El operador saliente deberá informar a los trabajadores y a sus representantes sobre el cambio de operador y el nombre del nuevo."

   Conforme, pues, a este precepto, en casos de subrogación empresarial, el convenio de aplicación a los trabajadores de la empresa cedente es el de la empresa cesionaria, con las precisiones o salvaguardas que efectúa.

   De otra parte, de lo que se declara probado en la sentencia de instancia (hechos tercero y cuarto) y no se discute, y de cuanto se recoge en el primer párrafo del cuarto fundamento de derecho de la misma, que tampoco es objeto de controversia, resulta que el actor percibe una remuneración más alta en Iberia (empresa cesionaria) que en su anterior empleadora, aun habiendo sido encuadrado por aquélla en el nivel de ingreso que combate.

   A partir de todo ello, ha de admitirse, además, que como señala la recurrente, esta Sala en su sentencia de 21 de enero de 2010 (rcud 1336/2009 ) sostiene que " hemos de admitir que las operaciones de «handling» aeroportuario no implican sucesión empresarial del art. 44 ET , porque no existe una verdadera transmisión de la organización productiva [«un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica»] y que, efectivamente, la nueva adjudicataria no tiene respecto de los trabajadores de la empresa saliente más obligaciones que las previstas en el pliego de condiciones o en el Convenio Colectivo aplicable [para sustitución empresarial en las operaciones de «handling» en el transporte aéreo, aparte de muchas otras anteriores, SSTS 11/10/05 -rec. 2518/04 -; 02/11/05 -rec. 2740/04 -; 02/11/05 -rec. 3045/04 -; 16/11/05 -rec. 4064/04 -; y 29/12/05 -rec. 3076/04 -];........."

   Entre estas últimas, nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2005 (rcud 4064/2004 ) señalaba al respecto que " la incorporación "total o parcial" de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de decisiones de la autonomía privada o de la autonomía colectiva, que se orientan bien a la nueva contratación de unos trabajadores con experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente...........Pero precisamente estas garantías se han establecido porque el supuesto no era reconducible al del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ......."

   De otro lado, el apartado 4 del precitado art 44 del ET no afectaría al caso concreto enjuiciado pues con independencia de que no se puede considerar el pacto en contrario a que alude como excepción de la aplicabilidad del convenio colectivo de la empresa cedente porque ese pacto debe ser de la naturaleza que menciona y posterior a la sucesión misma, lo cierto es que no se discute ni se combate que al trabajador se le esté aplicando el de la empresa cesionaria.

   Carece finalmente de la relevancia pretendida la cuestión relativa al precepto legal porque independientemente de si la expresada manifestación jurisprudencial cabe valorarla genéricamente o considerarla en el concreto contexto del caso que se resuelve en ella -no del todo coincidente con el actual-, lo cierto es que, en primer lugar, el art 44.1 del ET lo que establece es una subrogación global de la nueva empresa en los derechos y obligaciones del anterior, que puede considerarse de antemano cumplida, en lo económico, si, como dice la sentencia de suplicación en su segundo fundamento de derecho "el convenio colectivo de la empresa cesionaria Iberia establece unas retribuciones superiores al de la cedente", lo que reduciría -pero no eliminaría- la cuestión a la determinación del nivel profesional que correspondería al actor en razón de su antigüedad, porque es evidente que en un caso de las características del actual, no puede considerarse a éste como trabajador "de nuevo ingreso", de manera que, de todos modos, el nivel anterior tendría que ser mantenido, aunque fuese sin subsiguiente repercusión económica mientras se mantenga su nuevo y superior nivel retributivo, y, por otra parte, y como la propia sentencia recurrida admite, "no está en cuestión que la subrogación se debe regular por el art 67 del I convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos (handling) , que en su apartado d) establece -como primera disposición y regla general- que a los trabajadores subrogados les será de aplicación el convenio colectivo de la empresa cesionaria", no cabiendo olvidar que tanto la sentencia recurrida como ambas partes litigantes -y en concreto la propia recurrente- parten del precitado art 67 D) del convenio colectivo del sector de handling para sustentar la aplicación del convenio de la empresa cesionaria, lo que lleva a las garantías que en aquél se declara a respetar, entre las cuales, en su subapartado 3, figura, como ha quedado ya consignado, los " derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria", de manera que, conforme a ello, el actor, si llevaba ya varios años trabajando en el momento de la subrogación laboral, que es el específico supuesto contemplado en dicho artículo, no podía ser considerado como trabajador de nuevo ingreso en la nueva empleadora, en cuyo convenio colectivo se establece al respecto que el paso de un nivel económico a otro superior dentro de la misma categoría se producirá mediante la "progresión" a que se refiere su art 51, siendo el primer requisito de la misma un "tiempo mínimo" de actividad en un nivel para pasar al superior, como es el establecido en el art 62 para la categoría de los administrativos.

   Así pues, aunque el art 125 de dicho convenio disponga que "al personal de nuevo ingreso, sea cual fuere el tipo de contrato laboral que ostente y con independencia de la formación, titulación y experiencia profesional que posea, se le demandará una adaptación paulatina al puesto de trabajo", a lo que se está refiriendo es a los trabajadores de nuevo ingreso propiamente dicho y no a los que son objeto de la subrogación referida respecto de los cuales la garantía antedicha proporciona una específica protección al respecto.

   Nada hay, en fin, en los arts 38 y 51 del convenio colectivo empresarial que impida llegar a tal conclusión, porque el primero de los mismos, aunque se circunscribe en la relación de niveles que contiene a los efectos económicos de los mismos como "nivel" de la tabla salarial correspondiente, lo vincula al concepto de progresión que contempla el segundo (aty 51), pero dichos niveles de progresión, a su vez, requieren antigüedades mínimas, tal y como se describe en los arts 56 y siguientes de dicho texto ( art 62 para los administrativos), de modo que si siempre en relación con el reiterado art 67 D) del convenio del sector de handling, ello se ha de aplicar a los trabajadores a subrogar, según reza en el título de este último precepto, ha de concluirse que éstos no pueden ser tratados como trabajadores de nuevo ingreso sino con la antigüedad que ya tenían en el momento de dicha subrogación, independientemente de que en la evaluación global de las demás condiciones y/o circunstancias económicas, la aplicación del convenio colectivo de la empresa dé un resultado ya de por sí más favorable al trabajador que la situación que tenía en la anterior empresa porque ello es consecuencia de la interelación y doble incidencia de los dos convenios colectivos referenciados en los términos antedichos, en cuanto el de empresa resulta aplicable por el del sector y en los términos diseñados en éste, que salvaguarda o garantiza determinados aspectos en la remisión que hace a aquél.

   Corolario de todo ello, y visto el informe del Mº Fiscal, es la desestimación del recurso.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.