STS, 10 de Julio de 2002
| Ponente | D. MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2002:5145 |
| Número de Recurso | 8184/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Ernesto contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 29 de septiembre de 1997, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido el citado Sr. Ernesto asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Con fecha 29 de septiembre de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia, en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ernesto contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Ernesto , mediante escrito de 31 de julio de 1997, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 22 de septiembre de 1997 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 27 de octubre de 1997 por D. Ernesto se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 18 de mayo de 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Consejo General recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 9 de julio de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Son objeto de este recurso de casación las pretensiones de las partes relativas a la adecuación a derecho de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, que se pronuncia sobre una denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia. Pues tras alguna incidencia anterior, por el Colegio provincial de farmacéuticos competente se denegó autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con el artículo 3,1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y recurrida en alzada esta denegación ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos el recurso fue desestimado, por lo que el solicitante inició la vía contenciosa.
En dicha vía recayó Sentencia con fallo en virtud del cual se confirmó la denegación de la solicitud de apertura. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se hace un amplio estudio de la doctrina sobre la materia, destacando que se rige por los principios constitucionales, que en cuanto a la apertura de farmacias dan lugar a los criterios pro apertura y favor libertatis, si bien la aplicación de estos principios no exime del cumplimiento de los requisitos reglamentarios. Todo ello tras referirse a las pretensiones procesales en el caso de autos.
Respecto a las circunstancias de éste no se hace pronunciamiento alguno sobre los otros dos requisitos de distancia a las farmacias abiertas de al menos 500 metros, y población de 2.000 habitantes que establece el precepto reglamentario. En cambio el estudio que se contiene en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida se centra en el cumplimiento del requisito de existencia de verdadero núcleo, llegándose a una conclusión negativa en cuanto a dicho extremo. Se aprecia que el pretendido núcleo se delimita abarcando un conjunto de calles que forman parte sin solución de continuidad del casco urbano de la capitalidad del municipio, y el elemento de separación del supuesto núcleo respecto al resto del tejido urbano es una antigua carretera comarcal, ahora calle de la población, que se encuentra dotada de pasos de peatones con semáforos.
Por tanto, no concurriendo el requisito de que haya auténtico núcleo, se entiende que, de proceder la apertura por aumento de población, hubiera debido solicitarse de acuerdo con el artículo 3,1, apartado a), del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y no conforme al apartado b) del mismo artículo sobre farmacias de núcleo.
En consecuencia se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el solicitante de apertura de farmacia.
Contra esta Sentencia recurre en casación dicho solicitante invocando tres motivos, todos ellos de acuerdo con el artículo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
En los tres motivos de casación indicados que se desarrollan en el extenso y razonado escrito del recurrente se aborda en los dos primeros el mismo tema aunque desde perspectivas distintas, mientras que el tercero se dedica a exponer que en el caso de autos existe una dificultad adicional para acceder desde el núcleo delimitado a las farmacias abiertas, consistente en un desnivel del terreno. Por lo demás, en un apartado adicional del escrito y para el supuesto de que la Sentencia sea casada por los motivos anteriores, se intenta demostrar que se cumple el requisito de población de al menos 2.000 habitantes.
Pero a efectos de resolver el recurso no es indispensable realizar un estudio de todos los motivos, bastando que nos centremos en el de los dos primeros. En el primer motivo de casación se invoca la infracción por la Sentencia del artículo 3,1, apartado b), del Decreto aplicable y de la jurisprudencia, aunque las alegaciones revierten a la vulneración de la doctrina jurisprudencial. Se argumenta en síntesis que la Sentencia recurrida declara que la carretera comarcal que delimita el núcleo, ahora calle de la población, no ofrece dificultad para su cruce al estar provista de pasos de peatones con semáforos. Sin embargo no tiene en cuenta que el núcleo se delimita de modo tal que está constituido por un segmento del casco urbano separado por la antigua carretera comarcal del resto de la población, donde están abiertas las tres farmacias de la localidad.
Por otra parte la carretera comarcal ahora travesía atraviesa la población en un trayecto de 1.200 metros, y aunque ciertamente hay pasos de peatones con semáforos se trata para dicho trayecto únicamente de dos pasos y sólo uno de ellos está provisto de semáforos. Se habla por lo demás de un trayecto por el cual transcurre un tráfico de 7.200 vehículos diarios, con una siniestralidad de entre 30 y 40 accidentes al año, si bien no consta que los accidentes hayan sido graves.
Cuestión decisiva a destacar para la resolución del presente recurso es que el actor es consciente de que en casación no puede pretenderse desvirtuar los hechos que da por ciertos la Sentencia. Pero la tesis mantenida es que el Tribunal a quo ha hecho una interpretación que no los valora de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala. Justamente el segundo motivo de casación, también invocado según el artículo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional, se dedica a demostrar que, en un caso como el de autos, de acuerdo con nuestra jurisprudencia procede el otorgamiento de la autorización de apertura de farmacia.
Desde luego el motivo se basa en infracción de la jurisprudencia, de la que se hace abundante y correcta cita, mencionando las Sentencias favorables a la tesis del recurrente. Esta tesis debe ser acogida por cuanto ciertamente hemos declarado que una carretera comarcal, sea o no travesía, no implica dificultad para el acceso a las farmacias abiertas si está provista de pasos de peatones con semáforos. Pero también es cierto que ello no se ha declarado indiscriminadamente, sino atendiendo (cuando lo permiten las reglas propias de la casación) a las circunstancias del caso de autos. Así resulta que, siendo la dificultad para acceder a las farmacias el dato esencial, no son indiferentes ni la longitud del trayecto que sirve para delimitar el núcleo, ni el número de pasos de peatones y el dato de que estén provistos o no de semáforos, debiendo tenerse en cuenta además la intensidad del tráfico y sobre todo la importancia de la siniestralidad.
Toda vez que como ha demostrado el recurrente en los dos primeros motivos el Tribunal a quo no ha seguido la doctrina jurisprudencial de la que son muestra entre las más recientes nuestras Sentencias de 5 de noviembre de 2001 y 26 de febrero de 2002, procede acoger los dos primeros motivos de casación, lo que nos releva del estudio del motivo tercero.
Acogidos los motivos que acaban de citarse y puesto que ha lugar a la casación de la Sentencia, debemos resolver con plenitud de potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.
Dicho recurso debe ser estimado por cuanto en este caso no se plantea cuestión alguna respecto al requisito reglamentario de distancia a las farmacias abiertas, y de cuanto se ha dicho en el motivo anterior se desprende que las características que se dan en el supuesto, no contradichas por el Consejo General recurrido, hacen que debamos apreciar que existe dificultad para el acceso desde la zona delimitada a las farmacias existentes, por lo que a su vez debe apreciarse la existencia de núcleo. Se cumplen, pues, dos de los requisitos que establece el precepto del Decreto regulador.
En cuanto a la población aparece acreditado un número de habitantes de hecho de algo más de 1.200 casi dos años antes de la fecha de la solicitud, a los que deben sumarse los de viviendas construidas durante ese periodo. Consta que en el núcleo hay 516 viviendas, por lo que a una ratio de 4 habitantes por vivienda que venimos aplicando se superan los 2.000 habitantes. Ciertamente no hay datos de ocupación de todas las viviendas de modo permanente, pero también es cierto que constan en autos, además de las certificaciones de donde se deducen los datos anteriores, otras que estiman la población del núcleo en una cifra de alrededor de 2.000 habitantes.
Por todo ello, aunque no exista total certeza respecto a la cifra de población a tener en cuenta, aplicando el principio pro apertura como es pertinente en los casos dudosos, procede estimar el recurso y en consecuencia declarar el derecho del solicitante a la apertura de la farmacia.
De acuerdo con el artículo 102,2 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable, no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos los dos primeros motivos invocados, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no ha lugar a pronunciarse sobre el tercer motivo de casación invocado; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo lo estimamos, por lo que declaramos el derecho del peticionario a obtener la autorización de oficina de farmacia que solicita; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia, y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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ATS, 8 de Octubre de 2009
...de anunciar los motivos de casación en el escrito de preparación. Así, pueden citarse, entre otras muchas resoluciones, las SSTS de 10 de julio de 2002, 14 de julio de 2003, 26 de octubre de 2004 y 25 de abril de 2007 y los AATS de 21 de febrero de 2003 y 20 de julio de 2005 En el presente ......
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SAP Madrid 800/2009, 24 de Julio de 2009
...que han sido condenados. En este sentido la Jurisprudencia tiene declarado mayoritariamente (STS 19-4-89, 1-2-90, 5-12-1991, 16-3-1996, 10-7-2002, ATS 13-2-2004 , etc..,) que el responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación, dentro del proceso penal, al área puramente indemniz......
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SAP Madrid 719/2009, 6 de Julio de 2009
...que ha sido condenado. En este sentido la Jurisprudencia tiene declarado mayoritariamente (STS 19-4-89, 1-2-90, 5-12-1991, 16-3-1996, 10-7-2002, ATS 13-2-2004 , etc..,) que el responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación, dentro del proceso penal, al área puramente indemnizat......
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SAP Badajoz 177/2020, 3 de Noviembre de 2020
...de la cosa que se pretende reivindicar ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2000, 13 de marzo de 2002, 10 de julio de 2002, 3 de junio de 2004 y 6 de febrero de 2013, entre otras muchas). Y la prueba cumplida de uno y otro requisito corresponde a la parte actora, de acuerdo......