STS, 14 de Noviembre de 2008
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2008:6181 |
| Número de Recurso | 79/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 79/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Rocio Monterroso Barrero en nombre y representación la Sociedad de San Francisco de Sales, contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso núm. 672/2004, interpuesto por la Sociedad de San Francisco de Sales contra la Resolución de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia, de fecha 27 de julio de 2004, por la que se impone al Centro concertado "María Auxiliadora" de Orense, la sanción de 156.315,69 euros por vulneración grave de las obligaciones del concierto a tenor de lo establecido en el art. 62.1.h) de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educación, modificada por la Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre. Ha sido parte recurrida la Xunta de Galicia representada por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vazquez Guillén.
En el recurso contencioso administrativo núm. 672/04, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Sociedad de San Francisco de Sales contra resolución de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia, de fecha 27 de julio de 2004, por la que se le impone al Centro concertado "Maria Auxiliadora" de Orense, la sanción de 156.315, 69 euros por vulneración grave de las obligaciones del concierto, al tenor de lo establecido en el artículo 62.1.h) de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educación, modificada por la Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre ; todo ello sin hacer imposición de las costas procesales".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Sociedad de San Francisco de Sales, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Por escrito presentado el 27 de enero de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.
La Xunta de Galicia formalizó el 20 de febrero de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.
Por providencia de fecha 17 de julio de 2008 se señaló para votación y fallo el 29 de octubre de 2008, supendiéndose por necesidades del servicio y volviéndose a señalar por providencia de 22 de septiembre para el 15 de octubre de 2008.
Por providencia de 14 de octubre de 2008 se acordó, dada su conexión con el recurso 1548/06 señalado para el 29 de octubre de 2008, fijar nuevo señalamiento para el día 5 de noviembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación de la Sociedad de San Francisco de Sales, interpone recurso de casación 79/2006 contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso núm. 672/2004, interpuesto por aquella contra la Resolución de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia, de fecha 27 de julio de 2004, por la que se impone al Centro concertado "María Auxiliadora" de Orense, la sanción de 156.315,69 euros por vulneración grave de las obligaciones del concierto a tenor de lo establecido en el art. 62.1.h) de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educación, modificada por la Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre.
Identifica la sentencia el acto impugnado en el PRIMER fundamento, mientras en el SEGUNDO recoge una serie de hechos que reputa relevantes:
"1. La denegación el 7 de marzo de 2003 del concierto educativo para 18 unidades de Educación Primaria, quedando establecido el concierto para 13.
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La visita de inspección girada al centro educativo que dio lugar a informar el 20 de noviembre siguiente que el centro estaba funcionando con 14 unidades".
Ya en el TERCERO recoge que la recurrente no discute hubiera funcionado en el curso 2003/2004 con 14 unidades. Subraya que "del examen del expediente queda clara la conducta conculcadora, el precepto infringido y la calificación de grave respecto de la infracción cometida, tal y como se infiere del pliego de cargos en el que se alude a "incumplimiento del concierto educativo al tener funcionando en el Curso 2003/2004 14 unidades de Educación Primaria, una unidad más de las concertadas", quedando para la propuesta de resolución y para la resolución propiamente dicha la calificación jurídica de los hechos y su sanción, tras el relato concreto de carácter fáctico que se declara acreditado. En todo caso, la parte recurrente hizo valer su derecho, a lo largo de la tramitación del expediente administrativo, a oponerse y a contradecir los hechos que se le imputaban, del mismo modo que en esa fase jurisdiccional, todo lo cual excluye el menor atisbo de indefensión para dicha representación.
En modo alguno resulta posible invocar una vinculación contractual con la Administración para eludir la aplicación de la norma sancionadora que, al tenor del artículo 127.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, alega la Sociedad impugnante, puesto que el concierto educativo se refiere más bien a una especie de gestión de servicios públicos cuya naturaleza, pese a gozar de carácter eminentemente contractual, no implica la relación de directa dependencia a que sin duda se refiere el precepto citado.
En lo atinente al nombramiento de Secretario en el expediente administrativo, al margen de que la representación actora no justifica que indefensión le pudo haber acarreado dicha omisión, parece olvidar la parte recurrente que tal nombramiento reviste carácter potestativo a diferencia del cargo de Instructor, conforme se desprende de lo establecido en el artículo 13.1.c) del Reglamento aprobado por Real Decreto 1398/1993. Aducir que se ha vulnerado la previsión normativa en orden al régimen de recusación del Instructor, no puede aceptarse ya que en ningún momento la parte demandante ha concretado circunstancia alguna que permita hacer dudar de la imparcialidad de aquel y, en todo caso, la normativa general en la materia, contenida en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, resulta de plena aplicación.
Respecto a la constitución de una Comisión de conciliación con carácter previo a la incoación del expediente adminsitrativo, basta decir que dicha Comisión se constituyó y en ella fueron oídos tanto un representante del Consejo Escolar como un representante del Centro Educativo, y solo ante la manifiesta discrepancia entre la Administración y aquellos, se procedió a la incoación del oportuno expediente administrativo, sin que aquella participación traslade al Consejo Escolar ni a la Asociación de Padres de Alumnos la responsabilidad que, como principal interesado, corresponde asumir al Centro Educativo".
Y en el CUARTO, en lo que concierne a la vigencia de la Disposición Adicional Segunda del Decreto 133/1995 en cuanto establece que, independientemente del número de unidades autorizadas y que se autoricen por reunir los requisitos mínimos, los centros concertados únicamente podrán poner en funcionamiento, a partir de la entrada en vigor de este Decreto, el número de unidades concretadas, afirma "que dicha normativa goza de plena vigencia y forma parte del ordenamiento jurídico español, siendo su prescripción de cumplimiento obligado para la Administración y para todos los ciudadanos; y su incumplimiento, evidente y que la propia parte recurrente no discute en cuanto al fondo, aparece recogido en norma de rango legal como es el artículo 62.1.h) de la Ley Orgánica del Derecho a la Educación.
Que dicha conducta incumplidora sea calificada como grave, no es sino la natural y normal consecuencia de valorar, como hace la Administración demandada, la evidente intencionalidad infractora por parte de la recurrente cuyo conocimiento acerca de la limitación a 13 unidades de Educación Primaria no le impidió funcionar con 14 unidades, a sabiendas de que incurría en vulneración por incumplimiento de las obligaciones propias del concierto suscrito.
Calificada como grave la infracción, su sanción deviene ajustada a derecho en los términos en que ha sido impuesta ya que, conforme a lo previsto en el artículo 62.2 de la LODE, la sanción estará comprendida entre un tercio y el doble del importe del concepto "otros gastos" del módulo económico del concierto educativo vigente en el período en el que se determine la imposición de la multa; es decir, no se refiere al módulo económico general para todos los ciertos, sino al del concierto suscrito por el centro educativo sancionado y que, en el supuesto enjuiciado, es coincidente con la cuantía de la sanción impuesta que, en modo alguno, se aproxima al total de las aportaciones públicas al centro escolar, puesto que el concepto otros gastos no excede del 12% de aquel total aportado anualmente por unidad escolar.
Por último, la alegación actora relativa a que otros muchos centros educativos incurrieron en esta misma conducta sin que hayan resultado sancionados, no parece de recibo toda vez que no cabe invocar el principio de igualdad respecto de situaciones ilegales aún cuando, por los motivos que sean, no hayan sido perseguidas, ya que un precedente ilegal no puede servir nunca de base para legitimar nuevas conductas infractoras".
Por las razones expuesta, procede desestimar el recurso planteado.
Un primer y único motivo aduce infracción de las normas del ordenamiento jurídico que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, a tenor de lo señalado en el artículo 88.1.d), LJCA. Considera infringidos por inaplicación o incorrecta interpretación los siguientes preceptos del ordenamiento jurídico estatal: a) Constitución Española, artículo 25.1, y artículo 9.3, en relación con los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC y el artículo 62.1 de la L.O. 8/1985 de 3 de julio reguladora del Derecho a la Educación (LODE) y el artículo 75 de la L.O. 10/2002 de 23 de diciembre, de Calidad en la Educación (LOCE). b) Constitución Española, artículo 27.6, en relación con el artículo 10.2. c) Ley Orgánica 8/1985 de 3 de Julio, reguladora del derecho a la educación (LODE), artículo 62.2, en relación con el art. 131.3 de la ley 30/1992.
Insiste en la vulneración del principio de legalidad e inexistencia de infracción tipificada en norma legal.
Expresa que la sentencia que se impugna versa sobre la imposición a un centro concertado de una sanción administrativa de 156.315,69 euros por lo que se ha calificado de "incumplimiento grave de concierto", entendiendo por tal el mantener en funcionamiento una unidad a la que la administración había quitado el concierto educativo. Dice que el concierto educativo es un instrumento de desarrollo de un derecho fundamental reconocido en el artículo 27 de la Constitución, que se encuentra regulado en legislación orgánica. Y así el actual artículo 75 de la LOCE recoge el contenido del artículo 47 de la LODE, que deroga y señala:
"Los centros privados que, en orden a la prestación del servicio de interés público de la educación y a la libertad de elección de centro impartan las enseñanzas declaradas gratuitas en la presente ley, podrán acogerse al régimen de conciertos siempre que así lo soliciten y reúnan los requisitos previstos en las leyes educativas".
Considera que el art. 62.1. h de la LODE señala como causas de incumplimiento del concierto:
"h) cualesquiera otras que se deriven de la violación de las obligaciones establecidas en el presente titulo o en el correspondiente concierto".
Argumenta que la letra h) solo puede estar haciendo referencia al incumplimiento de las obligaciones establecidas en el concierto con base a lo dispuesto por la Ley misma con relación a dicho concierto. Manifiesta que las obligaciones del concierto están recogidas en el Título IV de la LODE, y entre ellas no se contempla prohibición de mantener en funcionamiento unidades no concertadas en centros concertados, sino la obligación de impartir gratuitamente las enseñanzas objeto de los mismos (art. 51 LODE ).
Mantiene también la vulneración del principio de tipicidad pues la norma utilizada no concreta conductas merecedoras de sanción ni establece correspondencia alguna con las sanciones aplicables.
Sostiene asimismo la vulneración del principio de proporcionalidad
Objeta el motivo la administración autonómica que aduce, en primer lugar defectuosa preparación del recurso por ausencia del juicio de relevancia.
Entrando en el fondo mantiene la legalidad sancionadora.
Con carácter previo al examen del antedicho motivo de casación debe ponerse de relieve que esta Sala y Sección en sentencia de 6 de noviembre de 2008 dictada en el recurso de casación 1548/2006 ha declarado haber lugar al mismo procediendo a dejar sin efecto la sentencia de la Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de diciembre de 2005 pronunciada en el recurso contencioso administrativo 874/2003, que desestimó el interpuesto por la representación de la Sociedad de San Francisco de Sales contra la orden de la Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia de 14 de julio de 2003 que modificó los conciertos educativos con los centros privados de educación primaria, educación secundaria obligatoria, educación especial, programas de garantía social, ciclos formativos de grado medio y ciclos formativos de grado superior y redujo en una unidad de educación primaria el convenio concertado con el Colegio Maria Auxiliadora de Ourense.
Tras estimar el recurso de casación en su FJ Noveno, atendiendo a lo expuesto en los razonamientos expresados en los fundamentos precedentes, anula la resolución que redujo a 13 unidades las 14 que tenía concertadas en Educación Primaria el centro concertado recurrente, habida cuenta de que la decisión que se anula no era conforme a Derecho porque contravino el Real Decreto 2377/1985, y en concreto el art. 46.1 del mismo, puesto que la resolución adoptada modificó de oficio el convenio existente afectando a los requisitos que dieron lugar a su aprobación, porque ni concurrían la falta de necesidad de escolarización en el centro al que se privó de una unidad puesto que no estaba justificada la reducción de la misma en las circunstancias que concurrían en la zona, ni se justificó la necesidad de reducir en una las unidades concertadas por razones económicas.
Lo acabado de relatar conduce a la estimación del motivo de recurso de casación, y, por ende, conforme al art. 95.2.d) LJCA, a la estimación del recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución sancionadora.
En el derecho administrativo sancionador los principios de legalidad y de tipicidad conforme al art. 25 CE son elementos esenciales para la puesta en marcha del procedimiento administrativo y la subsiguiente imposición de una sanción. En consecuencia, al no existir la conducta -vulneración de las obligaciones derivadas del concierto- a la que se conecta la sanción administrativa -imposición de una multa- decae la existencia de la infracción.
No hay méritos para un pronunciamiento expreso sobre costas en ninguna de las instancias.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Que ha lugar al recurso de casación deducido por la representación de la Sociedad de San Francisco de Sales, contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso núm. 672/2004, interpuesto por aquella contra la Resolución de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia, de fecha 27 de julio de 2004, por la que se impone al Centro concertado "María Auxiliadora" de Orense, la sanción de 156.315,69 euros por vulneración grave de las obligaciones del concierto a tenor de lo establecido en el art. 62.1.h) de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educación, modificada por la Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, la cual se deja sin valor ni efecto alguno.
Que ha lugar al recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de la Junta de Galicia, de fecha 27 de julio de 2004, por la que se impone al Centro concertado "María Auxiliadora" de Orense, la sanción de 156.315,69 euros por vulneración grave de las obligaciones del concierto a tenor de lo establecido en el art. 62.1.h) de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educación, modificada por la Ley Orgánica 9/1995, de 20 de noviembre, la cual se declara nula dejándola sin valor ni efecto alguno.
Que no procede expresa mención sobre las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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