STS 1186/1997, 20 de Diciembre de 1997

Ponente:D. FRANCISCO MORALES MORALES
Número de Recurso:3164/1993
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1186/1997
Fecha de Resolución:20 de Diciembre de 1997
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

"SERVIDUMBRE. DECLARACIÓN DE EXISTENCIA. , Dada la naturaleza de derecho subjetivamente real que tiene toda servidumbre predial, como la que aquí nos ocupa, ante una acción confesoria de una servidumbre de dicha naturaleza, que es la ejercitada en este proceso, es evidente que la relación jurídico-procesal queda plena y perfectamente constituida entre el propietario del que se dice ser el predio dominante (como demandante) y el dueño del que se afirma ser el predio sirviente (como demandado), cualquiera que sea la forma de constitución de dicha servidumbre predial, sin que la sentencia que en el proceso recaiga pueda afectar o perjudicar directamente (salvo la eficacia ""erga omnes"" que todo derecho real comporta) a ninguna otra persona distinta de los que, como demandante y demandado, han sido partes en el proceso, que es lo que trata de evitar el instituto del litis consorcio pasivo necesario y que aquí no se da. En primera instancia se estima la demanda. Se desestima la apelación. Se estima en parte la casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de mil novecientos noventa y siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el presente recurso de casación, contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Audiencia Provincial de Zamora, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Zamora, sobre existencia de una servidumbre y otros extremos ; cuyo recurso ha sido interpuesto por DON Jose Antonio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Sanz Peña y defendido por el Letrado D. José Nafría Ramos; siendo parte recurrida DON Imanol, representado por el Procurador D. Celso Marcos Fortín y asistido por Letrado cuya firma es ilegible. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Procurador D. José Domínguez Toranzo en nombre y representación de D. Imanol, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra D. Jose Antonioy contra su esposa Dª Raquel, sobre existencia de una servidumbre y otros extremos, alegó los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que: a) Se declare la existencia de una servidumbre del art. 541 del C.C. sobre el departamento situado en la primera planta de viviendas del edificio sito en Zamora, CALLE000nº NUM000y NUM001, en beneficio del local cuatro-primero del mismo edificio y consistente en la instalación en la terraza o balcón existente al fondo de dicha planta de dos motores para dar ventilación al local del actor.- b) Condenar a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a instalar los motores en la referida terraza o balcón corrido, con las conexiones necesarias para prestar el servicio de ventilación del local para que fué instalado.- c) Indemnizar al actor los daños y perjuicios causados y que se fijarán en período de ejecución de sentencia.- d) Imponer a los demandados las costas de este procedimiento.

SEGUNDO

Admitida la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos el Procurador D. Miguel Angel Lozano de Lera en representación de D. Jose Antonio, y su esposa Dª Raquel, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que constan en autos con la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, y terminó suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime la demanda con absolución de los demandados, y con imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO

Convocadas las partes para comparecencia, se celebró en el día y hora señalados con los resultados que constan en autos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

CUARTO

El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha tres de Febrero de mil novecientos noventa y tres, cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Domínguez Toranzo, en nombre y representación de D. Imanol. quien actúa por sí y en beneficio de la Sociedad de gananciales constituída con su esposa Dª Marta; contra D. Jose AntonioY Dª Raquel; debo declarar y declaro la existencia de una servidumbre del art. 541 del C.C. sobre el departamento situado en la primera planta de viviendas del edificio sito en Zamora, CALLE000nº NUM000y NUM001, en beneficio del local cuatro-primero del mismo edificio y consistente en la instalación en la terraza o balcón existente al fondo de dicha planta de dos motores para dar ventilación al local del actor.- En su consecuencia, condeno a dichos demandados: 1º) A estar y pasar por la anterior declaración y a instalar los motores en la referida terraza o balcón corrido, con las conexiones necesarias para prestar el servicio de ventilación del local para que fué instalado.- 2º) A indemnizar al actor los daños y perjuicios causados y que se fijarán en período de ejecución de sentencia.- 3º) Al pago de las costas procesales causadas en la instancia".-

QUINTO

Apelada la sentencia de primera instancia, la Audiencia Provincial de Zamora, dictó sentencia en fecha tres de Julio de mil novecientos noventa y tres, cuya parte dispositiva a tenor literal es la siguiente: "Con DESESTIMACION del recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Lozano de Lera en representación de D. Jose Antonioy su esposa Doña Raquel, CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número tres de Zamora, en fecha tres de febrero de 1993, en el juicio de menor cuantía número 25/92, seguido a instancia de D. Imanol, representado por el Procurador Sr. Domínguez Toranzo contra los demandados apelantes".

SEXTO

La Procuradora Dª. María Jesús Sanz Peña en nombre y representación de D. Jose Antonio, interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Error de derecho en la apreciación de la prueba al amparo del motivo 4º del art. 1692 LEC, en relación con el art. 1218. II, CC. SEGUNDO.-Error de derecho en la apreciación de la prueba al amparo del motivo 4º del art. 1692 LEC, en relación con el art. 1232 CC y 586 LEC. TERCERO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en materia de litis consorcio pasivo necesario, al amparo del motivo 4º del art. 1692 de la LEC, en relación con el art. 24.2 CE y 533 LEC y jurisprudencia en materia de litis consorcio pasivo. CUARTO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en materia de propiedad y servidumbres, al amapro del motivo 4º del art. 1692 LEC en relación con el art. 348 del C.C., del art. 598 C.C. Art. 537 del C.c. 541 del C.c. QUINTO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, al amparo del motivo 4º del art. 1692 de la LEC, en relación con el art. 1902 y siguientes del C.C.

SEPTIMO

Admitido el recurso por auto de fecha ocho de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, se entregó copia del escrito al recurrido, conforme al art. 1710.2 de la L.E.C. para que en el plazo de 20 días pudiera impugnarlo.

OCTAVO

El Procurador D. Celso Marcos Fortín en representación de D. Imanol, presentó escrito de impugnación al recurso de casación y tras alegar los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando en su día se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación con imposición de las costas del recurso al recurrente.

NOVENO

No habiendo solicitado las partes personadas, la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día once de Diciembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MORALES MORALES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El proceso de que este recurso dimana fue promovido por Don Imanolcontra Don Jose Antonioy su esposa Doña Raquel, en el que, ejercitando acción confesoria de servidumbre, el referido actor postuló se dicte sentencia por la que: "a) Se declare la existencia de una servidumbre del artículo 541 del Código Civil sobre el departamento situado en la primera planta de viviendas del edificio sito en Zamora, CALLE000números NUM000y NUM001, en beneficio del local cuatro-primero del mismo edificio y consistente en la instalación en la terraza o balcón existente al fondo de dicha planta de dos motores para dar ventilación al local del actor.- b) Condenar a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a instalar los motores en la referida terraza o balcón corrido, con las conexiones necesarias para prestar el servicio de ventilación del local para que fué instalado.- c) Indemnizar al actor los daños y perjuicios causados y que se fijarán en período de ejecución de sentencia".

En dicho proceso, en su grado de apelación, recayó sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, que confirma integra y totalmente la de primera instancia, la cual, estimando todos los pedimentos de la demanda, hace los siguientes pronunciamientos: 1º Declara la existencia de una servidumbre del artículo 541 del Código Civil sobre el departamento situado en la primera planta de viviendas del edificio sito en Zamora, CALLE000números NUM000y NUM001, en beneficio del local cuatro- primero del mismo edificio y consistente en la instalación en la terraza o balcón existente al fondo de dicha planta de dos motores para dar ventilación al local del actor.- 2º Condena a los demandados Don Jose Antonioy su esposa Doña Raquela lo siguiente: a) A estar y pasar por la anterior declaración y a instalar los motores en la referida terraza o balcón corrido, con las conexiones necesarias para prestar el servicio de ventilación del local para que fué instalado; b) A indemnizar al actor los daños y perjuicios causados y que se fijarán en periodo de ejecución de sentencia.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, el demandado Don Jose Antonioha interpuesto el presente recurso de casación, que articula a través de cinco motivos, todos los cuales los incardina en el cauce procesal del ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO

Tras la valoración de la prueba practicada en el proceso, la sentencia aquí recurrida, bien directamente, bien por la aceptación que hace de los fundamentos de la de primera instancia (de la que, como ya se ha dicho, es plenamente confirmatoria), considera probados los siguientes hechos: 1º Don Octavioy su esposa y Don Eusebioy la suya fueron los promotores-constructores del edificio sito en los números NUM000y NUM001de la CALLE000, de Zamora, que consta de diversas plantas, en las que existen varios locales y departamentos.- 2º Dadas las características constructivas del local izquierdo de la entreplanta (que ostenta el número cuatro-primero en el régimen de propiedad horizontal del edificio), con fachada a la CALLE000, los referidos promotores-constructores lo dotaron de un sistema de ventilación, para lo cual colocaron dos motores en la terraza o balcón existente al fondo de la planta primera, para tomar aire del patio al que no da la entreplanta y sí la planta primera, sistema de ventilación que se dotó de las conexiones propias de tal servicio.- 3º El día 12 de Abril de 1.977 Don Octavioy Don Eusebio(promotores-constructores del edificio) arrendaron a Don Jose Antonio(demandado en este proceso) la planta primera de dicho edificio, en cuya terraza o balcón del fondo de la misma ya estaban instalados los dos motores (anteriormente referidos) para el sistema de ventilación del local izquierdo de la entreplanta (señalado con el número cuatro-primero).- 4º Efectuada la división horizontal del edificio, se adjudicó a Don Octavioy su esposa la propiedad de la entreplanta y de la planta primera del edificio, mediante escritura pública de fecha 14 de Mayo de 1.982, autorizada por el Notario de Zamora, Don Santiago Santero Dueñas.- 5º Por medio de escritura pública de fecha 31 de Diciembre de 1.985, autorizada por el Notario de Zamora Don Aníbal Gallego García, bajo el número 1.678 de su protocolo, Don Octavio, por sí y en representación de su esposa, vendió a Don Imanol(demandante en este proceso) el local izquierdo de la entreplanta (que ostenta el número cuatro-primero en el régimen de propiedad horizontal del edificio).- 6º Mediante escritura pública de fecha 28 de Febrero de 1.990, autorizada por el Notario de Zamora, Don José María Labernia Cabeza, bajo el número 335 de su protocolo, Don Octavio, por sí y en representación de su esposa, vendió a los demandados Don Jose Antonioy su esposa la planta primera del edificio, haciéndose constar en dicha escritura, bajo el epígrafe CARGAS, lo siguiente: "Asegura Don Octavioque la finca descrita se encuentra libre de cargas, arrendada al compareciente Don Jose Antonioy al corriente en el pago de gastos de comunidad hasta la fecha de este otorgamiento".- 7º En fechas posteriores a la compra de la referida planta primera, el demandado Don Jose Antonioretiró los dos motores existentes en la terraza o balcón del fondo de dicha planta primera, suprimiendo así el sistema de ventilación de que disponía el local izquierdo de la entreplanta (que ostenta el número cuatro-primero en el régimen de propiedad horizontal del edificio).

TERCERO

La sentencia aquí recurrida, como antes la de primera instancia (de la que aquélla es plenamente confirmatoria), basa la "ratio decidendi" de su pronunciamiento estimatorio de la demanda, en esencia, en que el propietario único del local izquierdo de la entreplanta (número cuatro-primero en el régimen de la propiedad horizontal) y del de la planta primera del edificio estableció un signo aparente de servidumbre entre ambos locales, consistente en la colocación de dos motores en el balcón o terraza existente al fondo de la planta primera y con ello, y a través de las conexiones necesarias, dotó de sistema de ventilación al referido local izquierdo de la entreplanta, y que, al vender dichos locales a dos personas distintas (el de la entreplanta al demandante Don Imanoly el de la planta primera al demandado Don Jose Antonio), ni hizo desaparecer tal signo aparente, ni expresó en los respectivos títulos de enajenación de los locales lo contrario a la existencia de dicha servidumbre entre ambos, por lo que considera (la referida sentencia) que quedó constituida la expresada servidumbre conforme al artículo 541 del Código Civil, sin que sea obstáculo para ello, agrega la sentencia, el mero hecho de haber expresado en la escritura de venta de la planta primera que ésta se hallaba libre de cargas.

CUARTO

Al hallarse el motivo tercero dirigido a combatir la desestimación que las constestes sentencias de la instancia han hecho de la aducida excepción de litis consorcio pasivo necesario, razones de estricta metodología casacional aconsejan comenzar el estudio de los motivos del recurso por dicho motivo tercero, ya que si el mismo hubiera de ser estimado, ello habría de comportar el pronunciamiento de una sentencia absolutoria en la instancia, con lo que devendría innecesario el examen de los restantes motivos, que se orientan a impugnar el pronunciamiento estimatorio de la demanda, que la sentencia recurrida ha hecho en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa.

QUINTO

En dicho motivo tercero, por el cauce procesal ya expresado anteriormente, se denuncia infracción "del artículo 24.2 de la Constitución Española y 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y jurisprudencia en materia de litis consorcio pasivo". En el alegato de dicho motivo se dice literal y únicamente lo siguiente: "El Fundamento de derecho Primero de la sentencia de Instancia (que la de Apelación hace suyo en el Segundo) desestima dicha excepción por el carácter de derecho real o subjetivamente real de la servidumbre. Conforme a la jurisprudencia deben traerse al pleito a aquellos sujetos a quienes haya de afectar la resolución que se dicte a causa de algún vínculo o nexo de carácter indisoluble que tenga con la relación jurídico- material controvertida (Tribunal Supremo 9 de Mayo y 26 de Julio de 1.990). Especial relevancia cobra la excepción a la vista de que el testimonio de quienes debieron ser codemandados (vendedores de ambos predios) es la prueba en la que se basa la Sentencia para estimar la demanda".

Ante todo, ha de patentizarse la carencia del más mínimo sentido jurídico que ofrece la gratuita invocación que, en el encabezamiento del motivo, se hace del artículo 24.2 de la Constitución, pues no se acierta a comprender qué relación pueda guardar dicho precepto constitucional (con los derechos fundamentales que, en favor de todos los ciudadanos, el mismo consagra al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia) con la desestimación que, con la adecuada y pertinente motivación, hace una sentencia civil de la aducida excepción de litis consorcio pasivo necesario. Hecha la anterior y necesaria puntualización, el expresado e inconsistente motivo ha de ser rotundamente rechazado, ya que, dada la naturaleza de derecho subjetivamente real que tiene toda servidumbre predial, como la que aquí nos ocupa, ante una acción confesoria de una servidumbre de dicha naturaleza, que es la ejercitada en este proceso, es evidente que la relación jurídico-procesal queda plena y perfectamente constituida entre el propietario del que se dice ser el predio dominante (como demandante) y el dueño del que se afirma ser el predio sirviente (como demandado), cualquiera que sea la forma de constitución de dicha servidumbre predial, sin que la sentencia que en el proceso recaiga pueda afectar o perjudicar directamente (salvo la eficacia "erga omnes" que todo derecho real comporta) a ninguna otra persona distinta de los que, como demandante y demandado, han sido partes en el proceso, que es lo que trata de evitar el instituto del litis consorcio pasivo necesario y que aquí no se da.

SEXTO

En el motivo primero se dice denunciar "error de derecho en la apreciación de la prueba" y, en su alegato, el recurrente afirma textualmente lo siguiente: "La Sentencia recurrida comete infracción del artículo 1.218 del Código Civil, en cuanto no tiene por ciertas o excluye las declaraciones que contiene (sic) los documentos públicos obrantes en autos y a los que antes nos hemos referido, admitiendo en toda su extensión, sin embargo, la declaración testifical del vendedor de los predios de autos (testis unnus -sic-, testis nullus), testimonio único e interesado que es la única base de estimación de la demanda (Fundamento de Derecho IV de la Sentencia de Instancia). Conforme al artículo 1.218, párrafo segundo los documentos públicos hacen prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros y dichos documentos contienen precisamente repetidas declaraciones de los contratantes, de carácter público y solemne, que se contradicen en una simple testifical única y posterior".

Después de hacer constar que el párrafo segundo del artículo 1.218 del Código Civil, que se invoca en el último párrafo (anteriormente transcrito) del alegato de este motivo, carece en absoluto de aplicación a este supuesto litigioso, ya que los aquí litigantes no han otorgado recíprocamente entre ellos escritura pública alguna, a la que pueda ser referido el aludido párrafo segundo del citado precepto, el expresado motivo, a cuya admisión ya se opuso el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, ha de ser desestimado, ya que, apareciendo plenamente probado que el propietario único del local izquierdo de la entreplanta y del local de la planta primera del edificio (según se ha dicho extensamente en los Fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta resolución) estableció el ya referido signo aparente de servidumbre entre ambos locales, sin que, al enajenar los mismos a diferentes personas (los aquí demandante y demandado, respectivamente), lo hiciera desaparecer, ni expresara en los respectivos títulos de enajenación nada contrario a la continuación (activa y pasivamente) de dicha servidumbre, ello comporta, como acertadamente han entendido las contestes sentencia de la instancia, la constitución de la referida servidumbre conforme al artículo 541 del Código Civil (constitución llamada "por signo aparente" o "por destino del padre de familia"), por concurrir todos los requisitos que, para ello, exige el citado precepto, sin que el mero hecho de que en la escritura de venta del local de la planta primera al demandado Don Jose Antoniose expresara escuetamente que el mismo se encontraba libre de cargas, si es que a ello quiere referirse el abstracto y difuso alegato (anteriormente transcrito) del motivo, pueda ser considerado como una manifestación o expresión contraria a la existencia de la repetida servidumbre, ya que, como más adelante habremos de volver a decir, es reiterada doctrina de esta Sala la de que dicha manifestación ha de ser clara y terminante, sin que sea suficiente, para adoptar una solución contraria, el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas (Sentencias de 10 de Octubre de 1.957, 21 de Enero de 1.960, 16 de Abril de 1.963, 2 de Junio de 1.972, 30 de Diciembre de 1.975, 13 de Mayo de 1.986, 31 de Enero de 1.990, entre otras).

SEPTIMO

El encabezamiento del motivo segundo aparece textualmente formulado así: "Error de derecho en la apreciación de las pruebas, al amparo del motivo 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 1.232 del Código Civil y 586 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". El alegato del motivo expresa literal e íntegramente lo siguiente: "El Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de instancia considera prueba la absolución de las posiciones en Confesión judicial de la codemandada, esposa del codemandado, ya que, según el Juzgador "lo ignora todo", lo que le hace tenerla por confesa. Dicha confesante ignora todo porque su única relación con los hechos es la de ser esposa del demandado, y por lo tanto copropietaria por ganancialidad, pero no participó directamente en los mismos. El demandado sí contesta a las posiciones que se le formulan, lo cual acredita que no existe una actitud obstructiva de la parte. No obstante, el Juzgado no puede concluir en tenerla por confesa sin hacerle antes las advertencias establecidas en el artículo 586 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no se formularon en el caso".

El expresado motivo, a cuya admisión también se opuso el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, ha de ser igualmente desestimado, por las razones siguientes: 1ª La valoración de la prueba de confesión de la codemandada, esposa del demandado, a que se refiere el antes transcrito alegato del motivo, quien la hace es la sentencia de primera instancia y, al referirse a la misma exclusivamente, el recurrente ignora que la aquí recurrida no es la referida sentencia, sino la de apelación.- 2ª La sentencia aquí recurrida, que, repetimos, es la de apelación, no se refiere en absoluto para nada a la confesión de la codemandada, esposa del demandado, sino que, valorando toda la prueba practicada en el proceso, llega a la conclusión de que la servidumbre litigiosa, como ya se ha dicho al desestimar el motivo primero, fué constituida conforme al artículo 541 del Código Civil, por concurrir en el presente supuesto litigioso los requisitos que dicho precepto exige para ello.

OCTAVO

El encabezamiento del motivo cuarto aparece textualmente redactado así: "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en materia de propiedad y servidumbres, al amparo del motivo 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con:". A continuación de dicho encabezamiento, ya dentro del desarrollo del motivo, va transcribiendo diversos preceptos del Código Civil, a continuación de cada uno de los cuales expone el alegato correspondiente. Para poder dar una respuesta adecuada a tan extraño motivo, habremos de considerar que cada uno de los preceptos que invoca, con su alegato respectivo, integra un submotivo distinto, como si de motivos independientes se tratara, que es como, en una correcta técnica casacional, deberían haber sido formulados.

En el primero de dichos submotivos, después de transcribir literalmente el párrafo primero del artículo 348 del Código Civil, dice textual e íntegramente lo siguiente: "Dicho precepto consagra el principio de libertad dominical, cuya teleología es favorecer el interés y condición, en materia de servidumbres, del predio sirviente, por ser de interpretación restrictiva toda la materia relativa a la imposición de gravámenes al Derecho de Propiedad (Tribunal Supremo, Sentencia de 27 de Junio de 1.955). La terraza de autos no es, como habitualmente, un elemento común del inmueble cuyo uso tiene el demandado, sino que es privativa de éste. En tal sentido es de interés el hecho de que los inmuebles de autos pertenecen a una propiedad horizontal y no son dos fundos de verticales linderos. Tal privacidad de la terraza exigiría un mayor rigor y concreción expresa de la constitución de la servidumbre cuando, a contrario sensu, incluso se exige en materia de Propiedad Horizontal la unanimidad de todos los copropietarios para constituir una servidumbre sobre elementos comunes (Tribunal Supremo 16 de Marzo, 24 de Junio y 23 de Julio de 1.983, 26 de Marzo de 1.990 y 30 de Julio de 1.991)". El expresado e insólito submotivo ha de fenecer, ya que, mediante el mismo, según parece desprenderse de su confuso alegato (anteriormente transcrito), el recurrente trata de introducir una cuestión totalmente nueva, no planteada, ni debatida, en las instancias, cual es la atinente al régimen de propiedad horizontal al que está sometido el edificio en que se hallan ubicados los locales propiedad, respectivamente, del demandante y del demandado, cuya cuestión nueva no puede ahora ser tomada en consideración, por primera vez, en esta vía casacional, ya que, si así lo hiciéramos, se dejaría en una recusable situación de total indefensión a la otra parte, a lo que ha de agregarse que aquí no se trata de ninguna servidumbre impuesta sobre ningún elemento común de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal y que limitado este proceso, en los términos en que ha sido planteada y debatida la cuestión litigiosa en las instancias, al ejercicio de una estricta acción confesoria de servidumbre con respecto al local propiedad del demandado (elemento privativo), aparece plenamente probado, como tantas veces ya se ha dicho, que la servidumbre litigiosa fue correctamente constituida, sobre dicho local, conforme al artículo 541 del Código Civil, cuya servidumbre, por otro lado, no entraña infracción alguna del invocado párrafo primero del artículo 348 del citado Cuerpo legal, al ser la misma un gravamen del derecho de propiedad, constituido de plena conformidad con la legalidad vigente.

El segundo de los referidos submotivos aparece literal e íntegramente redactado así: "El artículo 598 del Código Civil: El título o la posesión adquirida por prescripción determina los derechos y obligaciones de las servidumbres.- En el caso de autos no sólo no existe título, sino que todos los referidos a la propiedad, públicos e inscritos, niegan la existencia de la servidumbre. Tampoco existe prescripción, ya que ni siquiera el edificio tiene tanta antigüedad, y además se habrían realizado en todo caso actos obstativos posteriores".

A tan extraño y sorprendente submotivo, que no guarda relación alguna con la cuestión litigiosa objeto de este proceso, ha de contestarse que la servidumbre litigiosa no ha sido adquirida por título constitutivo de la misma, ni por prescripción, sino por el modo que regula el artículo 541 del Código Civil (constitución llamada "por signo aparente" o "por destino del padre de familia"), a lo que ha de agregarse, repitiendo lo que ya se dijo en el Fundamento jurídico sexto "in fine" de esta resolución, que el mero hecho de que, en la escritura pública de venta al demandado del local de la planta primera, se expresara que el mismo se encontraba libre de cargas (si es que a ello quiere referirse el recurrente cuando en el antes transcrito alegato de este submotivo dice que "... todos los (títulos) referentes a la propiedad, públicos e inscritos, niegan la existencia de la servidumbre") no puede ser considerado como manifestación o expresión contraria a la existencia de la repetida servidumbre, ya que es reiterada doctrina de esta Sala la de que dicha manifestación ha de ser clara y terminante, sin que sea suficiente, para adoptar una solución contraria, el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas (Sentencias de 10 de Octubre de 1.957, 21 de Enero de 1.960, 16 de Abril de 1.963, 2 de Junio de 1.972, 30 de Diciembre de 1.975, 13 de Mayo de 1.986, 31 de Enero de 1.990, entre otras).

En el tercero de los referidos submotivos, después de transcribir textualmente el contenido del artículo 537 del Código Civil, dice literal e íntegramente lo siguiente: "En el presente caso el título excluye la adquisición de la servidumbre y su adquisición por prescripción no se ha producido. Las escrituras sus (sic) documentos públicos y solemnes, pero además no es preciso que la declaración contraria la servidumbre sea expresa y específicamente (Audiencia Provincial de Bilbao 27 de Noviembre de 1.986. Tribunal Supremo 6 de Diciembre de 1.985)".

Después de hacer constar que las sentencias de las Audiencias Provinciales no constituyen jurisprudencia que pueda ser invocada en casación, el expresado submotivo también ha de ser rechazado, ya que el hecho de que las servidumbres continuas y aparentes se adquieran en virtud de título o por la prescripción de veinte años, según establece el artículo 537 del Código Civil (que el recurrente invoca y copia literalmente -al parecer, como supuestamente infringido- en el encabezamiento de este submotivo), no impide que las mismas también puedan adquirirse por el modo que establece el artículo 541 del mismo Cuerpo legal, que es lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, a lo que ha de agregarse, y ya lo decimos por tercera vez, que, en contra de lo que aquí afirma nuevamente el recurrente, la manifestación o expresión contraria a la existencia de la repetida servidumbre ha de ser clara y terminante, sin que sea suficiente el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas, según la reiterada doctrina jurisprudencial que anteriormente hemos detallado.

El cuarto y último de los referidos submotivos comienza textualmente así: "Artículo 541 del Código Civil: La existencia de signo aparente no es título para la servidumbre si al tiempo de separarse la propiedad se expresa lo contrario en el título de la enajenación". A continuación de ello, en su muy confuso alegato, después de referirse otra vez al régimen de propiedad horizontal del edificio, parece que pretende sostener, en esencia, que la expresión en la escritura de venta al demandado del local de la planta primera del edificio de que el mismo se encontraba libre de cargas es suficiente para entenderlo como una expresión contraria a la existencia de la repetida servidumbre, en apoyo de lo cual cita las sentencias de esta Sala de 6 de Diciembre de 1.985, 29 de Diciembre de 1.989 y 31 de Enero de 1.990.

Ante todo, como ya se dijo extensamente al desestimar el primero de estos extraños submotivos, ha de volverse a decir que la referencia que ahora pretende hacer el recurrente al régimen de propiedad horizontal del edificio no puede ser tomada aquí en consideración, por ser una cuestión totalmente nueva, no planteada, ni debatida en las instancias, que se trata de introducir, ahora por primera vez, en esta vía casacional, con la consiguiente indefensión para la otra parte. Seguidamente, hemos de repetir que la reiterada y uniforme doctrina de esta Sala, a la que anteriormente nos hemos referido, por tres veces (contenida en las citadas sentencias de 10 de Octubre de 1.957, 21 de Enero de 1.960, 16 de Abril de 1.963, 2 de Junio de 1.972, 30 de Diciembre de 1.975, 13 de Mayo de 1.986, 31 de Enero de 1.990, entre otras) y que, en evitación de innecesarias e incómodas repeticiones, damos aquí por reproducida, continúa plenamente subsistente y la misma no aparece contradicha por ninguna de las tres aludidas sentencias de esta misma Sala que invoca el recurrente. Así, la de 6 de Diciembre de 1.985 contempla un caso en que no concurrían los requisitos necesarios para estimar constituida la servidumbre conforme al artículo 541 del Código Civil, por no aparecer probado que el dueño único de las dos fincas hubiera establecido el signo aparente de la servidumbre, que no es el supuesto litigioso aquí contemplado. La de 29 de Diciembre de 1.989 se refiere a un caso en que aparecía probado que el signo aparente (una puerta abierta hacia un solar) no fué establecido con el carácter de gravamen permanente, sino que su existencia "constituyó una comodidad transitoria", lo que tampoco guarda relación alguna con el supuesto litigioso aquí contemplado. Y, finalmente, la de 31 de Enero de 1.990 proclama categóricamente la existencia y vigencia actuales de la doctrina jurisprudencial a la que aquí nos hemos referido, si bien considera que la misma no es aplicable al caso concreto por ella enjuiciado, porque estima probado que fué expresada con la suficiente y exigible explicitud la voluntad contraria a la constitución de la servidumbre por el signo aparente, lo que tampoco se corresponde con el supuesto aquí enjuiciado.

Por todo lo expuesto y razonado en este muy extenso Fundamento jurídico procede también la desestimación del motivo cuarto, con los cuatro submotivos que lo integran y que han sido individualmente examinados.

NOVENO

Con la misma apoyatura procesal que los cuatro que le preceden (ordinal cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) aparece formulado el motivo quinto y último, en el que se denuncia infracción "del artículo 1.902 y siguientes del Código Civil" y en cuyo alegato se viene a impugnar la condena que se ha impuesto al demandado, aquí recurrente, de indemnizar daños y perjuicios al demandante, cuando en el proceso, se dice en el referido alegato, no se ha probado la existencia de los mismos, dejándose su fijación para la fase de ejecución de sentencia.

El expresado motivo ha de ser estimado, ya que es doctrina reiterada de esta Sala, cuya notoriedad excusa una cita pormenorizada de la misma, la de que para que pueda accederse a una indemnización de daños y perjuicios derivada de un ilícito civil es requisito ineludible que en el proceso aparezca plenamente probada la existencia de tales daños o perjuicios, sin que dicha prueba pueda dejarse para la fase de ejecución de sentencia, a la que solamente puede relegarse la concreción de su cuantía, pero no la de su existencia, y en el proceso a que este recurso se refiere no existe prueba alguna de que el demandante haya sufrido daños o perjuicios como consecuencia de los hechos enjuiciados en el mismo, acerca de lo cual la sentencia aquí recurrida no hace el más mínimo razonamiento y la de primera instancia (cuyos fundamentos acepta aquélla) se limita única y exclusivamente a decir lo siguiente: "... procede la estimación total de la demanda, si bien, con relación al punto c) del suplico, por no aportarse prueba alguna, en cuanto a su cuantificación, se deja para ejecución de sentencia su fijación, por considerarse que en efecto, se han derivado perjuicios para los actores", con lo cual no se dice que aparezca, efectivamente probada en el proceso la existencia de tales perjuicios, ni, mucho menos, cuáles hayan sido los mismos.

DECIMO

El acogimiento que acaba de hacerse del motivo quinto, con las consiguientes estimación parcial del recurso y casación, también parcial, del recurso, obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (número 3º del artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que ha de hacerse en el único y exclusivo sentido de desestimar el pedimento de la demanda atinente a la indemnización de daños y perjuicios y, salvo ello, procede mantener subsistentes todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida; en aplicación de lo preceptuado en los artículos 523.2 y 710.2, respectivamente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias; tampoco procede hacerla de las del presente recurso de casación; debe devolverse al recurrente el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que con estimación parcial del presente recurso, interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús Sanz Peña, en nombre y representación de Don Jose Antonio, ha lugar a la casación parcial de la recurrida sentencia de fecha tres de Julio de mil novecientos noventa y tres, dictada por la Audiencia Provincial de Zamora en el proceso a que este recurso se refiere (autos número 25/92 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de dicha capital), y en sustitución, solamente parcial, de lo en ella resuelto, esta Sala acuerda que debemos desestimar y desestimamos el pedimento de la demanda referente a la condena de los demandados a indemnizar daños y perjuicios al demandante y, salvo lo anteriormente dicho, debemos mantener y mantenemos subsistentes todos los demás pronunciamientos (salvo en materia de costas) de la sentencia recurrida; sin expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, ni de las del presente recurso de casación; devuélvase al recurrente el depósito constituido; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.