STS, 12 de Mayo de 2003

En el recurso contencioso administrativo núm. 1.600/96, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 27 de enero de 1999, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 1600/96, interpuesto -en escrito presentado el 13 de septiembre de 1996- por la Procuradora Dña. Mercedes Revillo Sánchez, actuando en nombre y representación del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS, contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid (CAM) de 19 de julio de 1996, por la que se inadmite -por falta de legitimación activa- el recurso ordinario entablado contra las Resoluciones de la Ilma. Sra. Directora General de la Salud de 8 de enero y 13 de marzo de ese mismo año, por las que, respectivamente, se concedía autorización definitiva a los Servicios de Farmacia de Atención Primaria del INSALUD, Áreas I y VII, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes a Derecho y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se preparó recurso de casación. Y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 6 de abril de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, con estimación del recurso, sea anulada la sentencia recurrida y se declare la nulidad de las resoluciones recurridas.

La representación procesal del INSALUD formalizó, con fecha 21 de diciembre de 2000, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida.

Asimismo, la representación procesal de la Comunidad de Madrid, por medio de escrito presentado el 30 de enero de 2001, formaliza su oposición al recurso interesando sentencia desestimatoria que confirme la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Por providencia de 20 de enero de 2003, se señaló para votación y fallo el 6 de mayo de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Comienza señalando, con razón, la representación de la Administración colegial recurrente que aunque la sentencia de instancia expresa en su fallo que desestima al recurso, ello no es enteramente exacto. La sentencia, en realidad, lo estima en cuanto a su legitimación activa que es reconocida por el Tribunal a quo dejando sin efecto el correspondiente pronunciamiento de la resolución administrativa que había inadmitido el recurso ordinario. Y se añade por dicha parte recurrente: "Es una vez resuelto este tema cuando la sentencia [de instancia] entra en el fondo del asunto y es ahí donde se produce la desestimación de nuestro recurso".

Pues bien, con dicha aclaración, que evidencia el alcance del recurso de casación dirigido exclusivamente contra la desestimación en cuanto al fondo, no contra la decisión de la sentencia que considera legitimado al Consejo General en la vía administrativa, se formulan dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA, en adelante).

El primero es por infracción del artículo 29. 1 y 2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS, en adelante).

El motivo se razona señalando que el indicado precepto exige autorización administrativa previa para la instalación y funcionamiento de los centros y establecimientos sanitarios. Autorización que es exigible también para las operaciones de calificación, acreditación y registro del establecimiento que deben ajustarse a las bases que han de establecerse por medio de un Real Decreto.

Y no habiéndose fijado en un Real Decreto las bases para la autorización, calificación y registro de los establecimientos sanitarios -entre ellos, las de los Servicios Farmacéuticos de las Estructuras de Asistencia Primaria- no pueden concederse tales autorizaciones, "salvo que existiera una normativa estatal previa que pueda ser aplicada y desarrollada por las Comunidades Autónomas".

No se trata de autorizar la dispensación de medicamentos, sino de autorizar los Servicios Farmacéuticos que, entre otras cosas, han de dispensarlos, y, en cualquier caso, la dispensación por un centro sanitario requiere la previa autorización de éste que es lo que aquí no se podía conceder por no existir la normativa estatal básica.

La sentencia recurrida cita sólo el artículo 29 LGS en su apartado 1, no en su apartado 2 que es el que verdaderamente importa. Y el decreto autonómico 146/1985, de 12 de diciembre, no puede considerarse como de desarrollo autónomico del artículo 29 LGS. Dicho desarrollo debe ser hecho por un Real Decreto estatal, asimismo de carácter básico y sólo las bases que en éste se contengan pueden ser desarrolladas y completadas por la normativa autonómica. Otro es el caso de los servicios farmacéuticos de los hospitales, para los que existe una normativa estatal previa que las Comunidades Autónomas pueden aplicar y desarrollar.

En síntesis, por tanto, según sostiene la parte recurrente, no existe norma alguna que regule la creación de los servicios farmacéuticos a que se refiere el recurso y a la que haya de ajustarse la Administración competente para autorizarla, ni tampoco la hay que determine las funciones de los mismos, faltando, según esta tesis, habilitación legal tanto para autorizar su creación como para señalar dichas funciones, por lo que las resoluciones recurridas deben ser anuladas.

El motivo de casación expuesto se asienta en una premisa que no se comparte: la necesidad ineludible, para que pueda efectuarse el otorgamiento de la correspondiente autorización administrativa para el funcionamiento de un servicio de farmacia de atención primaria por la Comunidad Autónoma de Madrid, de un Real Decreto de desarrollo del artículo 29.2 LGS que establezca las bases generales sobre calificación, registro y autorización de centros sanitarios.

Por el contrario, la referida previsión legal que la parte recurrente considera infringida debe ser entendida dentro del marco competencial -Estado/Comunidades Autónomas- en materia sanitaria que diseña el bloque de constitucionalidad integrado por la Constitución y los Estatutos de Autonomía -en este Caso el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Madrid (LO 3/1983, de 25 de febrero; EAM, en adelante)-, además de los Reales de Decreto de transferencias -en este caso, el RD 1959/1984, de 20 de junio, sobre transferencia de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad de Madrid en materia sanitaria-.

El artículo 149.1.16 CE otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de "Bases y Coordinación general de la Sanidad" (además de la Sanidad Exterior y Legislación sobre productos farmacéuticos), al tiempo que el artículo 148.1.21 CE reconoce la posibilidad de que las Comunidades Autónomas, a través de sus Estatutos de Autonomía, asumieran competencia en materia de "Sanidad e Higiene". Lo característico de este sistema de reparto competencial, bases más desarrollo, radica en el concurso del Estado y de la Comunidad Autónoma para la regulación global de una materia. La regulación final es el resultado de la actividad normativa concurrente del Estado, a quien corresponde lo básico, y de la Comunidad Autónoma, a quien corresponde las normas de desarrollo de tal regulación básica (STC 23 de diciembre de 1982) y comporta diversas consecuencias de articulación entre los ordenamientos estatal y autonómico. Entre otras, en lo que aquí importa:

1. La atribución al Estado del establecimiento del mínimo común normativo o la regulación principal uniforme que debe existir y aplicarse con carácter general en todo el territorio nacional; esto es, la regulación general, unitaria y uniforme, de vigencia en todo el territorio estatal, lo cual asegura, en aras de los intereses generales, un común denominador normativo, a partir del cual cada Comunidad puede establecer las propias peculiaridades (SSTC 1/1982, 71/1982 y 76/1983, entre otras).

2. Las bases, que tienen según el Tribunal Constitucional un carácter material o sustantivo, en materia de sanidad comprende, como manifestación esencial y característica, la elección del propio modelo sanitario atribuido, sin duda, al Estado. Y a partir de tal opción la legislación estatal, en defensa del propio interés general, diseña el contenido propio de la bases con un contenido circunstancial y variable y los consiguientes efectos de preclusión o de desplazamiento para la normativa autonómica, sin perjuicio, claro está, del ulterior y eventual control del Tribunal Constitucional.

3. El propio mecanismo de bases mas desarrollo y los aludidos efectos de preclusión y desplazamiento en la determinación de lo básico de una materia, además del efecto de suplencia, determina que las Comunidades Autónomas no tengan supeditado el ejercicio de su competencia normativa de desarrollo a que el Estado dicte la norma básica. Si el legislador no ha definido las bases de una materia, ello no significa que no existan ni tampoco que el legislador comunitario autonómico no pueda legislar hasta que el estatal las defina. Las Comunidades que quieran dictar normas, sin esperar a que lo haga sobre las bases el legislador estatal, podrán hacerlo atendiendo a lo que sean las bases de la materia, infiriéndolas de la legislación estatal vigente (STC 32/1981).

La LGS no incide en el reparto de competencias Estado/Comunidades Autónomas que viene establecido por la Constitución y los Estatutos -en este caso por el artículo 27.6 EAM-, y así el artículo 41 de aquella dispone: "1. Las Comunidades Autónomas ejercerán las competencias asumidas en sus Estatutos y las que el Estado les transfiera o, en su caso, delegue. 2. Las decisiones y actuaciones públicas previstas en esta Ley que no se hayan expresamente reservado al Estado, se entenderán atribuidas a las Comunidades Autónomas".

Por consiguiente, las competencias de las Comunidades Autónomas quedan definidas por los Estatutos y, como complemento residual, por referencia a lo que el propio Legislador estatal no ha declarado como básico y perteneciente al Estado. El legislador al regular las bases, debe precisar lo que es básico y al hacerlo concreta la competencia estatal y enmarca las competencias de desarrollo normativo y ejecución que corresponde a las Comunidades Autónomas (STC 89/1988, de 19 de abril).

Sobre la base de los citados artículos de la Constitución, 148.1.21 y 149.1.16, artículo 27.6 EAM, y Real Decreto 1959/1984, de 20 de junio, sobre transferencia de la materia sanitaria a la Comunidad de Madrid, pueden extraerse las siguientes consecuencias:

1. La habilitación normativa necesaria para la efectividad de las autorizaciones administrativas, previstas en el citado artículo 29.1 LGS, para los establecimientos sanitarios no estaba condicionada a la promulgación del Real Decreto a que alude el artículo 29.2 LGS, pues esta previsión atribuía competencia reglamentaria al Ejecutivo estatal en funciones de supletoriedad y sin perjuicio del válido ejercicio de la potestad reglamentaria por las Comunidades Autónomas, de acuerdo con la atribución de competencias efectuada por el bloque de constitucionalidad y con observancia de las bases fijadas por la legislación estatal.

2. La Comunidad Autónoma de Madrid tenía -y tiene- atribuida en materia de sanidad interior, la competencia de desarrollo legislativo, en el marco de la legislación básica del Estado, incluida la potestad reglamentaria. Y, asimismo, desde el RD 1359/1984, se transfirieron a dicha Comunidad determinadas funciones y servicios sanitarios, entre los que se encuentran la autorización para la creación, construcción, modificación, adaptación o supresión de centros, servicios y establecimientos sanitarios.

3. En ejercicio de la indicada competencia reglamentaria, que no estaba condicionada a la mediación de un Real Decreto previo sino al respeto de las bases fijadas por la normativa estatal, se promulgó el Decreto de la Comunidad Autónoma de Madrid 146/1985, de 12 de diciembre, sobre Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios -desarrollado por las Ordenes de 11 de noviembre de 1986 y 1131/1994, de 21 de noviembre, de la Consejería de Salud- que serviría de habilitación normativa suficiente para el otorgamiento de la autorización de que se trata de servicios de farmacia de las estructuras de Atención Primaria, de acuerdo con la cláusula residual de su artículo 2.d). Servicios, por cierto, que luego serían expresamente contemplados en el Decreto ulterior, que luego le sustituiría, 110/1997, de 11 de septiembre, así como en la Ley de la Comunidad 19/1998, de 25 de noviembre de Ordenación y Atención Farmacéutica.

El segundo motivo de casación es por infracción de los artículos 103.a.b) LGS y artículo 87.g) de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento (LM, en adelante), en relación con el artículo 88.1.b) de esta misma Ley.

Se argumenta el motivo señalando que una de las cuestiones que fueron planteadas en la instancia fue la de si la aplicación de los medicamentos custodiados, conservados y dispensados por los servicios farmacéuticos de las estructuras de atención primaria, debía o no hacerse dentro de esas instituciones.

Sobre dicho extremo no coincidían las posturas de las Administraciones demandadas, pues mientras la Comunidad Autónoma de Madrid consideraba que la aplicación de los medicamentos había de hacerse dentro de los Centros de Salud o estructuras de atención primaria en que éstos se hallen instalados, la representación procesal del INSALUD reconoce paladinamente que "cuando la norma se refiere a la aplicación dentro de las instituciones, ese término, en el caso de las estructuras de Atención Primaria, va referido a la aplicación dentro de las propia estructuras; esto es, dentro de los distintos Centros de Salud que conforman las mismas". Y la sentencia de instancia nada dice sobre el particular, limitándose a señalar las funciones que a los servicios farmacéuticos atribuyen las resoluciones administrativas y a citar el artículo 103.1.b) LGS, pero sin precisar que es lo que debe entenderse como aplicación de los medicamentos dentro de las estructuras de atención primaria.

De esta forma, según la recurrente, la sentencia impugnada infringe, por inaplicación, el precepto mencionado, que debe ser interpretado en el sentido que entiende dicha parte y el INSALUD, en el sentido de que los medicamentos conservados, custodiados y dispensados por los servicios de las estructuras de atención primaria únicamente pueden aplicarse dentro de éstas; fuera de ellas, su aplicación requiere la prescripción médica y la dispensación por las oficinas de farmacia.

Por otra parte, se reitera que en la demanda se mantuvo que el adecuado control de la custodia, conservación y dispensación de los medicamentos dentro de los respectivos Centros sólo podía lograrse cuando un farmacéutico, o los que fueran necesarios, prestasen servicios en cada uno de los Centros que conformen la estructura de atención primaria. Mientras la Comunidad Autónoma y el INSALUD consideran suficientes los dos farmacéuticos que se exigen por las resoluciones impugnadas, para dar cumplimiento al artículo 87.g) LM. Nada dice la sentencia de instancia sobre este particular, aunque implícitamente rechaza la correspondiente alegación, por lo que, según la recurrente, también infringe el precepto citado.

El artículo 56.5 LGS establece que un área de Salud comprende entre doscientos y doscientos cincuenta mil habitantes, cifra que exige, indudablemente, la existencia de diversos Centros asistenciales. Pero si sólo hay en el servicio farmacéutico de todo el área dos farmacéuticos, como aquí ocurre, sin que haya otros farmacéuticos en los otros Centros del área distintos de aquel en que el servicio se haya ubicado, es prácticamente imposible, viniendo a suponer un premeditado incumplimiento del artículo 87.g) LM, cumplir con la exigencia de la presencia o supervisión del farmacéutico para la dispensación del medicamento, especialmente si se tiene en cuenta que las resoluciones recurridas atribuyen a los servicios farmacéuticos otras muchas funciones distintas de las de la custodia, conservación y dispensación de aquéllos, y que lógicamente requerirán la atención de los dos farmacéuticos que tienen a su cargo el servicio.

No parece lógico que se relaje el control farmacéutico, de manera que la custodia, conservación y dispensación de los medicamentos en las estructuras de atención primaria haya de hacerse para la aplicación de aquellos dentro de los Centros que integran éstas, sin estar dotados de servicios farmacéuticos con profesionales suficientes para permitir que la dispensación se efectúe por farmacéuticos o bajo su supervisión.

Concluye la parte recurrente que la sentencia de instancia, al declarar bien autorizados los servicios farmacéuticos de atención primaria de las Áreas I y VII del INSALUD en la forma en que lo han sido, infringe los preceptos citados en el motivo invocado.

El referido motivo alude a una cierta incongruencia omisiva de la sentencia de instancia que pudo hacerse valer a través del artículo 88.c) LJCA, aunque se construye como una infracción, por inaplicación, de determinadas normas jurídicas; en concreto de los artículos 103.a.b) LGS y artículo 87.g), en relación con el 88, ambos de la LM. Pero, aun así no puede acogerse la tesis de la recurrente en ninguna de sus dos partes por las razones que a continuación se expresan.

En primer lugar, las resoluciones administrativas originarias que otorgan las autorizaciones a los servicios de farmacia de atención primaria (de 8 de enero y 13 de marzo de 1996), en un caso en el de la primera, no se refiere a cómo ha de hacerse la aplicación de los medicamentos, y en otro, la segunda, se limita prácticamente a reproducir, dentro de las funciones que otorga (en la primera) el texto del artículo 103.1.b) LGS, según el cual la "custodia, conservación y dispensación de medicamentos corresponde a los servicios de las estructuras de Atención Primaria del Sistema Nacional de la Salud".

En este sentido no puede decirse que las autorizaciones infringieran el precepto legal invocado, y lo que en realidad se nos pide es que efectuemos una interpretación secundum legem de la función debatida. O, dicho en otros términos, lo que impone el artículo 103.1.b) LGS, en lo que aquí importa, es que la custodia, conservación y dispensación de medicamentos se realice dentro de las estructuras de Atención Primaria por el correspondiente servicio farmacéutico y ésto es lo que se autoriza por los actos administrativos originariamente impugnado, de manera que la confirmación de éstos en lo que se refiere a tal punto, por ajustarse al ordenamiento jurídico, no requiere de las precisiones que pedía la Corporación recurrente: el servicio farmacéutico de las estructuras de Atención Primaria autorizado realiza las funciones a que se refiere el precepto legal. Ello, sin perjuicio, claro está de que ahora ha de tenerse en cuenta la disposición expresa del artículo 49.1 de la Ley de la Comunidad 19/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación y Asistencia Farmacéutica que viene, en cieto modo, a realizar la precisión que en el motivo se propugna: "los Servicios Farmacéuticos de Atención primaria prestarán atención farmacéutica a los Centros de Atención Primaria de las correspondientes Áreas de Salud de la Comunidad de Madrid". Esto es, se concreta la prestación farmacéutica en relación con los Centros de Atención primaria.

En segundo término, no es aplicable el artículo 88 LM, referido a las oficinas de farmacia y, sí el artículo 87 LM relativo a las funciones para garantizar el uso racional del medicamento en la atención primaria que, en su apartado g), establece, entre otras exigencias, que la dispensación de medicamentos a los pacientes se efectúe por un farmacéutico o bajo su responsabilidad; exigencia esta a la que tiende la presencia de los dos farmacéuticos a que se refieren las resoluciones administrativas.

En realidad lo que, a este respecto, se mantiene en el motivo es la insuficiencia del número, pero en manera alguna queda acreditado este extremo. Esto es, para acoger, en este punto la impugnación que se analiza hubiera sido preciso que la recurrente probara que con el número de farmacéuticos requeridos por dichos actos administrativos resultaba imposible la observancia del requisito legal, que la dispensación de medicamentos se realizase bajo la responsabilidad de un farmacéutico. Y nada de ésto se aprecia más allá de las consideraciones antes expuestas; ello con independencia de que, como luego establecería el artículo 49.5 de la mencionada Ley de la Comunidad 19/1998, de 25 de noviembre, aunque los Servicios Farmacéuticos de Atención Primaria funcionen bajo la responsabilidad de un farmacéutico, tales Servicios, en su caso, puedan contar con farmacéuticos adicionales según necesidades.

Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación y la desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,