STS 972, 25 de Septiembre de 1993

Los presentes recursos de casación traen causa de los

autos de juicio declarativo de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de

Primera Instancia de Balmaseda, iniciados en virtud de demanda formulada

por doña Marcelinacontra doña Sonia, en cuyo suplico se instaba se declare: "a) La inexistencia o

nulidad, en su caso, de título en la demandada que le de derecho a poseer

cualquier derecho sobre el panteón nº NUM000del cementerio municipal de

Balmaseda. b) Que la actora Doña. Marcelina, es la

única y exclusiva titular actual del derecho de uso o calificación jurídica

que se le pudiera dar de referido panteón en virtud del acuerdo adoptado en

11 de junio de 1981 por la comisión permanente del Ayuntamiento de

Balmaseda, derivado de cesión sujeta a contraprestación de tipo oneroso

efectuada a su favor por Doña Aliciaen documento privado de

fecha 19 de mayo de 1981. c)Condenando, en consecuencia, a la demandada,

Doña Soniaa que entregue y deje el referido panteón, dando

posesión real de él a la actora, absteniéndose en lo futuro de todo acto de

perturbación en el tranquilo disfrute de él y condenándole en las costas

del procedimiento"; la demandada se opuso a la demanda, alegando la

excepción de falta de litis consorcio pasivo al no haber sido demandado su

esposo solicitando, en todo caso, la desestimación de la demanda, y, a su

vez, formuló reconvención con suplico del siguiente tenor: "1) Declarar

inexistente y en su caso nulo, sin que produzca efecto jurídico alguno, el

documento privado de cesión a favor de la actora de fecha 19 de mayo de

1981. 2) Condenar a la actora a estar y pasar por tal declaración y se

oficie al Ayuntamiento de Balmaseda sobre la anterior declaración, para que

acuerde lo que proceda, imponiendo todas las costas de este juicio a la

actora". El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia en la que, de

oficio, apreció la falta de litis consorcio pasivo necesario al no haber

sido llamado al proceso el Ayuntamiento de Balmaseda que debió de ser parte

en el mismo; sentencia que fue revocada por la dictada en grado de

apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao que

desestimó la demanda y la reconvención.

Como antecedentes necesarios para la resolución de los recursos

interpuestos y haciendo uso esta Sala de la facultad de que se halla

asistida para el examen directo de las actuaciones, han de tenerse en

cuenta los siguientes: a) En dos de agosto de 1962, el Ayuntamiento de

Balmaseda otorgó título de propiedad a favor de don Luis Angely sus legítimos sucesores, de 5,25 metros cuadrados de terreno en

el primer Cuerpo de su Cementerio Municipal, por compra a Dª Eugenia,

en fecha 16 de mayo de 1962 (folio 27); b) en 11 de mayo de 1977, Soniadirigió escrito al Alcalde Presidente del Ayuntamiento de

Balmaseda "interesando me sea concedido el poner a mi nombre la sepultura

panteón nº NUM001(antiguo) en el Primer Cuerpo, lado Epístola, de 5,25 m2 que

figura a nombre de D. Luis Angel-fallecido- y cuya esposa

D. Alicia, firma la conformidad de dicha cesión"; al margen de

este escrito figura la firma de Dª Aliciaprestando su conformidad (folio

24); la Comisión Permanente del Ayuntamiento adoptó acuerdo en 7 de junio

de 1977 accediendo a dicha petición "sin perjuicio de terceros y previo

pago del canón municipal establecido", otorgándose título de propiedad a

favor de la señora Soniaen 23 de junio de 1977 (folios 25 y 26);

3. en 19 de mayo de 1981, doña Aliciay Doña Marcelinasuscribieron documento privado en el que "Doña Aliciacede a Doña Marcelinasus derechos sobre dicho panteón

con la condición de que doña Aliciasea enterrada en dicho panteón y,

además, que doña Marcelinaasuma el cuidado y conservación de dicho

panteón". (folio 4); la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Balmaseda

adoptó acuerdo de fecha 11 de junio de 1981 por el que accedió a dicha

cesión en las condiciones impuestas por la cedente,y, previo pago de los

derechos municipales correspondientes, otorgó título de propiedad a favor

de doña Marcelinaen 22 de octubre de 1981.

Es doctrina común que en la regulación de las sepulturas

conviven derechos privados y disposiciones de derecho público dada la

singularidad y naturaleza de esta clase de bienes, pues al lado de la

propiedad privada de los nichos o panteones situados dentro de un

cementerio municipal adquiridos por los particulares y que

indiscutiblemente están sometidos al derecho civil y al conocimiento de los

Tribunales del orden civil, existe una innegable competencia que en el

orden administrativo corresponde a los Ayuntamientos para organizar y

dirigir un servicio público, cual es el de enterrar a los muertos y regular

el uso de los bienes adscritos al mismo, entre los que se encuentran los

cementerios municipales, lo que se pone de manifiesto en el art. 101 c) de

la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955, hoy el art. 79.3 de la Ley

7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en el

art. 4º del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de

1986 (en igual sentido el art. 4º c) del mismo Reglamento en su redacción

de 27 de mayo de 1955), e igualmente de Servicios y el Reglamento de

Policia Sanitaria de 22 de diciembre de 1960 cuyo art.67 establece que cada

cementerio municipal público y cada cementerio privado tendrá un Reglamento

especial de régimen interior, aprobado por el Gobernador civil de la

Provincia, y según su art. 61. b)corresponde a los Ayuntamientos "la

distribución y enajenación de parcelas y sepulturas", regulación que se

reitera en el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de 27 de julio de

1974, si bien sustituye el término "enajenación" por el de "concesión"; de

esta normativa dimana la competencia de los Ayuntamientos para organizar el

servicio público de cementerios, estableciendo las condiciones, forma y

presupuestos objetivos y subjetivos de los enterramientos que se efectúen

en los mismos, aprobando las Ordenanzas y adoptando los acuerdos necesarios

en orden al funcionamiento de dicho servicio, condiciones de su prestación

y ejercicio de los derechos de enterramiento que hubiesen sido concedidos o

autorizados por el propio Ayuntamiento de acuerdo con las normas generales

administrativas preestablecidas por éste, pero sin que tales normas y

acuerdos puedan afectar a los derechos de propiedad privada que los

administrados puedan tener sobre estos lugares de enterramiento, ni incidir

ilícitamente sobre las normas de derecho civil que regulan ese derecho de

propiedad privada que podrá hacerse valer ante los órganos jurisdiccionales

del orden civil.

En el motivo primero del recurso interpuesto por doña

Sonia, amparado en el ordinal 3º del art.1692 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, se alega infracción de las normas que rigen los actos

y garantías procesales relativos al litis consorcio pasivo necesario por no

haberse demandado al Ayuntamiento de Balmaseda y al esposo de la ahora

recurrente. Como ha puesto de manifiesto con reiteración la doctrina de

esta Sala la figura del litis consorcio necesario, es una creación

jurisprudencial y se produce, como consecuencia del fenómeno de la

pluralidad de partes en el proceso, cuya presencia es exigida, tanto por

razones de método y de economía procesal, como cuando, dada la relación

jurídica material, se hace necesaria la intervención en el proceso, como

demandantes o demandados, de todas aquellas personas físicas o jurídicas,

que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al

litigio, y ello para mantener incólumes los principios de derecho que

preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el

pleito y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de

sentencias contradictorias en un mismo asunto.

En cuanto a la necesidad de traer a este procedimiento al

Ayuntamiento de Balmaseda que se proclama por la recurrente, ha de tenerse

en cuenta que siendo el cementerio municipal un bien de dominio público

destinado a cumplir un servicio público y como tal inalienable,

imprescriptible e inembargable, las controversias que se susciten entre

particulares sobre los derechos de enterramiento o sobre el suelo de un

cementerio municipal no podrán afectar a aquel dominio público del

Ayuntamiento puesto que tales derechos privados no serán en ningún caso

equiparables a la propiedad del suelo que pertenece a la Entidad local de

que se trate, aunque tales bienes de dominio público hayan sido objeto de

una concesión a particulares para su uso privativo en cumplimiento del

servicio público a que tales bienes están afectos; en consecuencia, la

resolución que recaiga en este litigio no incide en el dominio público del

Ayuntamiento de Balmaseda sobre el cementerio municipal, por lo que no es

necesaria su intervención como parte en los presentes autos. De igual

forma, tampoco resulta necesaria la llamada a juicio del esposo de la

demandada recurrente en cuanto que en la demanda se insta la nulidad del

título que dice ostentar la demandada y a ella sola se imputan los actos de

despojo del dominio que alega la actora y que fundamentan su acción

reivindicatoria. De todo ello, se llega al rechazo de este primer motivo

del recurso, rechazo que alcanza asimismo al segundo motivo, acogido al

número 4º del citado art.1692, en el que se alega error en la apreciación

de la prueba con base en los documentos número 1 de la contestación a la

demanda y número 2 de la demanda, error consistente, se dice, en haber

apreciado el Juzgador la existencia de una doble venta del panteón, cuando

en tal venta a favor de la actora, doña Aliciano era ya propietaria

desde hacia cuatro años; la cuestión que se plantea en el motivo no es una

cuestión fáctica sino jurídica que debió de plantearse por el cauce

procesal idóneo y de ahí la desestimación del motivo.

El motivo tercero del recurso a nombre de la señora

Soniainvoca, al amparo del art.1692, 5º de la Ley Procesal Civil,

infracción del art.1473 del Código Civil, alegando que la sentencia

recurrida declara la existencia de una doble venta cuando se está ante el

caso de una venta de cosa ajena. La aplicación que al caso litigioso hace

la Sala de instancia, si bien por analogía, del art.1473 del Código Civil

es inaceptable aunque no por las razones que se esgrimen en el motivo que

se estudia sino por lo que a continuación se dirá. En primer término, ha de

resaltarse la obscuridad de la sentencia recurrida a la hora de calificar

los negocios jurídicos en virtud de los cuales doña Aliciatransmitió

a las aquí contendientes sus pretendidos derechos sobre el panteón en

litigio (pretendidos derechos por cuanto no aparece acreditada la forma en

que se produjo la transmisión a su favor de los derechos que ostentaba su

difunto esposo sobre el panteón, es decir, si los adquirió por un acto

inter vivos o mortis causa, cuestión esta no suscitada en el litigio al dar

por supuesta ambas partes la titularidad de doña Alicia); en efecto, en el

segundo fundamento jurídico dice la sentencia recurrida que "en el litigio

por un bien tan apreciado por ambas partes litigantes no pueden admitirse

determinadas tesis de las mismas, cual estemos en presencia de una

compraventa o de una donación puesto que ninguna de ellas acredita haber

pagado precio por la propiedad del panteón y debe reconocerse y, de ser

donación, falta el requisito de la escritura", no obstante lo cual sigue

diciendo que "se trata de la cesión sucesiva, por la inicial propietaria,

del panteón", lo que lleva al Juzgador a quo a la aplicación analógica del

citado art. 1473.

Ante esta indefinición de la sentencia combatida, esta Sala ha de

afirmar que nos encontramos ante dos contratos de donación de bienes

inmuebles como son las concesiones administrativas para el uso del suelo de

los cementerios municipales que hacen los Ayuntamientos a los particulares

para el cumplimiento del servicio público a que tales bienes municipales

están destinados (art.344.10 del Código Civil); a tal calificación como

donación de los títulos en que los litigantes fundan sus derechos no es

obstáculo el incumplimiento del requisito de forma que, con carácter ad

solemnitatem, establece para los mismos el art.633 del Código Civil. Esta

calificación jurídica de los negocios jurídicos en cuestión, hace

inaplicable al caso el art. 1473 del Código Civil aún en forma analógica,

ya que tal precepto, además de ser excepcional, regula la transferencia de

la propiedad en el contrato de compraventa, transferencia que requiere, de

acuerdo con el art.609 del Código Civil, la concurrencia del título y el

modo, no bastando, por tanto, el contrato de compraventa por si solo para

que se produzca la transmisión del dominio si no va seguida por la

tradición, en cualquiera de las formas admitadas en derecho; por el

contrario, como entiende actualmente la doctrina predominante no es

necesaria la tradición para la transmisión de la propiedad por donación y

en este sentido la sentencia de 22 de diciembre de 1986 dice que "a partir

del art. 609 del Código Civil, se advierte que la donación es un negocio

dispositivo que, por vía directa y sin precisión de tradición en forma

alguna, produce el traspaso de la propiedad del patrimonio del donante al

del donatario. Se trata, en suma, de un negocio jurídico dispositivo que

atribuye, de suyo y sin necesidad de otra colaboración del donante, la

propiedad del donatario, a diferencia de la compraventa en que ha de

terciar un mecanismo traslativo del dominio y que sin duda es un fenómeno

distinguible de los propios modos de adquirir que enumeran el citado art.

609 y el 1095 consistente en la entrega "datio rei", "datio possesionis",

signo exterior denotador de la transmisión dominical al consistir en un

signo exterior de la recognoscibilidad del dominio en favor del cesionario,

indispensable ya que el artículo repetidamente citado es reflejo de la

primera parte de la base 20 de la Ley de Bases del Código Civil de 11 de

mayo de 1988. En el caso de las donaciones hay que anudarlo a la escritura

pública de donación según el art. 633 en relación con el art.1462 y con el

art.38 de la Ley Hipotecaria. La forma exigida "ad solemnitatem" para la

existencia de la donación se equivale con la tradición que es precisa

dentro del ámbito de los contratos a que alude el art.609 de tal suerte que

en aquélla la entrega de la cosa donada al donatario se efectúa por cuanto

es ya suya mientras que en la compraventa la entrega es cumplimiento de la

obligación de entregar y tradición de efectos traslativos del dominio y

antes de la cual la cosa permanece en el patrimonio del "tradens"; de ahí

que en el caso de sucesivas donaciones de una misma cosa, no surja el

conflicto que trata de resolver el art.1473 en relación con la compraventa.

Por otra parte, aunque se estimase analógicamente aplicable el art. 1473 al

caso de donaciones sucesivas, es de tener en cuenta que esa aplicación

requiere que los contratos en juego sean válidos, requisito que no se da en

el presente caso en que las donaciones realizadas por doña Aliciaa

cada una de las litigantes han de reputarse inexistentes al no haberse

otorgado en escritura pública como con carácter de esencialidad establece

el art. 633 del Código Civil para la donación de bienes inmuebles. Por todo

ello, en este sentido y no en el propugnado por la recurrente que parte de

la calificación de compraventa de las tan repetidas cesiones, ha de

estimarse este motivo sin que ello suponga, por si sólo, la estimación del

recurso.

El motivo cuarto del recurso en examen, acogido al

ordinal 5º del art. 1692 del Código Civil, alega infracción del art. 1272

del Código Civil en relación con el art. 1261-2º del mismo Código; el

motivo ha de rechazarse pues en el se sigue manteniendo por la recurrente

la tesis mantenida por ella a lo largo de todo el procedimiento de que las

transmisiones sucesivas del panteón por doña Alicialo fueron por

compraventa, tesis que se rechaza por esta Sala como resulta del anterior

fundamento; calificada la cesión realizada a favor de la recurrente doña

Soniade donación de un bien inmueble, al no haber sido esa

donación formalizada en escritura pública, es claro que el bien objeto de

aquella no fue transmitido a la ahora recurrente y permaneció en el

patrimonio de la donante por lo que la posterior cesión (independientemente

de que sea o no válida) no puede calificarse de segunda o posterior

donación o venta (como la califica el recurso). Por todo ello y no obstante

acogerse el tercer motivo del recurso, procede desestimar éste en su

integridad, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio de la

reconvención que se contiene en la sentencia recurrida si bien no por los

fundamentos jurídicos en que se sustenta sino por lo antes expuesto y ello

sin que pueda apreciarse contradicción con lo que luego se dirá acerca del

título esgrimido por la actora para fundar la acción reivindicatoria que

ejercita, dados los términos en que planteó la acción de nulidad hecha

valer en la reconvención.

Entrando en el examen del recurso interpuesto por doña

Marcelina, su motivo primero se acoge al ordinal 3º

del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y denuncia infracción del

art. 359 de la propia Ley por entender que la sentencia recurrida no se

ajusta en su decisión a los hechos alegados por las partes en sus

respectivos escritos y la acción que se ejercita en la demanda. Es doctrina

reiterada de este Tribunal Supremo que no pueden tacharse de incongruentes

las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutoria de la parte

demandada porque resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas

(sentencias, entre otras, de 1 de febrero, 4 de abril y 10 de diciembre de

1990), salvo los casos en que la litis se haya modificado al transformar el

problema litigioso en otro distinto del planteado con alteración de la

"causa petendi" que es lo que ha sucedido en el presente caso en que el

Tribunal de instancia ha introducido de oficio una cuestión no planteada en

la demanda y en la reconvención como es la de a cual de las dos litigantes

debe atribuirse la titularidad del panteón mediante una aplicación

analógica del art. 1473 del Código Civil pero sin entrar a examinar las

acciones de nulidad y reivindicatoria ejercitadas en la demanda, alterando

así la causa de pedir sin que ello pueda ampararse en el principio "iura

novit curia", ya que no se han respetado los hechos alegados por la actora

como fundamento de su pretensión, por lo que procede la estimación de este

motivo al igual que ha de acogerse el tercero en que, al amparo del ordinal

5º del art.1692 de la Ley Procesal Civil, se alega infracción del art.

1473.3 del Código Civil y ello por las razones expuestas en el fundamento

jurídico cuarto de esta resolución. Por el contrario debe rechazarse el

motivo segundo en que se alega infracción de los arts. 1281, párrafo

segundo, y 1282 del Código Civil, aunque, en realidad, lo que en él se

plantea es la válidez de la donación hecha a doña Soniapor falta

del requisito de forma exigido en el art. 633 del mismo Cuerpo legal que

también se cita en el recurso así como el 1255 y otros varios reguladores

de la donación, cuestión que excede, por tanto, de las funciones de

interpretación que competen al Juzgador.

El motivo cuarto de este recurso, acogido al ordinal 5º

del art.1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega infracción por no

aplicación del art.618 del Código Civil así como del art. 633 del mismo

Cuerpo legal; a través del motivo se suscitan dos cuestiones diferentes

como son la relativa a la acción de nulidad del título de la demandada

reconviniente y a la reivindicatoria del panteón por la actora, a que se

refieren los pedimentos del suplico de la demanda y que, como se ha dicho

al estudiar el motivo primero, no fueron examinados por el Tribunal de

apelación provocando así la incongruencia de la sentencia.

Dice la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 1988, con cita de

otras varias que "la donación, en si misma considerada, careció de eficacia

al no documentarse en escritura pública, de acuerdo con la exigencia formal

que previene el art. 633 del Código Civil para los bienes raíces, con lo

que se está en presencia de un contrato de los denominados "solemnes", y en

ellos, la observancia de una forma determinada se requiere, no para su

simple constancia acreditativa, sino para su perfección, que no se alcanza

de no plasmarse en la exigida y origina consecuentemente, la invalidez del

contrato con tacha de nulidad radical, sin posibilidad, por tratarse de un

contrato inexistente, de convalidación, subsanación o confirmación, como

así ha venido manteniendo la doctrina de esta Sala". Esta doctrina

determina la invalidez de la donación del panteón hecho por doña Aliciaa doña Soniaen 11 de mayo de 1977 al no haberse

realizado esa donación en escritura pública como imponía la naturaleza

inmueble del bien donado; en este sentido procede admitir este motivo y

declarar la nulidad de dicho título de dominio esgrimido por la demandada,

estimando así el pedimento a) del suplico de la demanda, previa casación y

anulación en lo pertinente de la sentencia recurrida y revocación de la de

primera instancia.

La segunda cuestión que se plantea en el recurso está en íntima

relación con la acción reivindicatoria ejercitada por la ahora recurrente

sobre el panteón litigioso y que se postula en el pedimento b) del suplico

de la demanda; se aduce por la recurrente la validez de la donación del

repetido bien hecha a su favor por doña Aliciapor medio del

documento privado de 19 de mayo de 1981, pues entiende esa parte litigante

que al tratarse de una donación sujeta a una contraprestación onerosa no lo

es aplicable el art. 633 del Código Civil, bastando para su validez el

documento privado; habida cuenta que la "contraprestación onerosa" que se

impone a doña Marcelinaen el citado documento de 19 de mayo

de 1981 consiste en que ésta "asuma el cuidado y conservación de dicho

panteón", es evidente que tal contraprestación está muy lejos de absorver

el valor de la liberalidad que se hace por lo que no puede entenderse que

tal pequeña contraprestación libere de la exigencia del requisito formal

impuesto por el art.633; ello sólo sería admisible en el supuesto de que la

contraprestación onerosa superarse el valor de lo donado o absorviese el

todo o gran parte del mismo quedando entonces sujeto el contrato al

principio de libertad de forma que recoge el art. 1278 del Código Civil.

Debe, en consecuencia, entenderse que la donación del panteón hecha a favor

de la recurrente en el meritado documento privado adolece de un defecto

esencial insanable cual es la falta de otorgamiento en escritura pública,

lo que determina su nulidad radical, careciendo, por tanto, la recurrente

de título de dominio sobre el panteón objeto de la acción reivindicatoria

que debe ser desestimada, así como el presente motivo en esta concreta

cuestión.

La desestimación del recurso interpuesto por doña Soniadetermina la imposición de las costas por él causadas a la

parte recurrente; no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas

causadas por el recurso interpuesto por doña Marcelina, todo ello en aplicación del art.1715 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE

CASACION interpuesto por doña Soniacontra la sentencia

dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bilbao de fecha

veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa. Condenamos a la parte

recurrente al pago de las costas causadas por su recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION

interpuesto por doña Marcelinacontra dicha

sentencia que casamos y anulamos parcialmnete en el sentido de estimar el

pedimento a) del suplico de su demanda y, en consecuencia, debemos declarar

y declaramos la nulidad del título alegado por la demandada doña Soniapara poseer el panteón número NUM000del cementerio municipal de

Balmaseda; confirmando la sentencia recurrida en sus demás

pronunciamientos. No ha lugar a hacer expresa condena en las costas

causadas por esta parte recurrente. Y líbrese a la mencionada Audiencia la

certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala,

en su día remitidos.

ASI POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION

LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.

FRANCISCO MORALES MORALES PEDRO GONZALEZ POVEDA

RAFAEL CASARES CORDOBA

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.

D. PEDRO GONZALEZ POVEDA, Ponente que ha sido en el trámite de los

presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del

Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma,

certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.