STS, 27 de Febrero de 2008

Con fecha 26 de enero de 2006, el Juzgado de lo Social número 19 de los de Madrid, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: 1.- La Sociedad Española del Acumulador Tudor, S.A. es sucesora de la Electro-Mercantil Industrial, S.L. por haber adquirido la totalidad del activo y pasivo de la misma y se dedica a la fabricación de baterías de níquel-cadmio en el centro de trabajo sito en Torrejón de Ardoz (Madrid).- 2.- D. Íñigo nacido el OS-02-1948 y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 prestó servicios para la empresa Electro Mercantil Industrial, S.L. desde el 14- 04-1972 con la categoría profesional de oficial de 2ª.- El 30-06-2003 causó baja en la empresa como consecuencia de expediente de regulación de empleo aprobado por resolución de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad de Madrid de 10-06-2003.- 3.- E1 18-10-2002 a D. Íñigo se le diagnosticó enfermedad profesional por impregnación de cadmio cuyas lesiones fueron calificadas como leves de certeza, causando baja por incapacidad temporal en esa fecha.- 4.- Con fecha O5-03-2003 se levantó acta de infracción de Seguridad y Salud Laboral por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid a la empresa Electro Mercantil Industrial, S.L. con infracción calificada como muy grave al tener en cuenta: a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.- b) E1 carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.- c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.- d) Veinticinco trabajadores afectados (siete trabajadores con enfermedad profesional leve y 18 trabajadores con puestos de trabajo que superan los niveles).- e) Las insuficiencias de las medidas colectivas aplicadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.- f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.- g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.- h) La conducta general seguida por el empresario prden a la estricta observancia de las normas en materia prevención de riesgos laborales.- Proponiéndose la imposición de la sanción por importe de ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros (150.253,- euros).- Por escrito de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid de 26-03-2003 se interesó de la Dirección Provincial del INSS de Madrid la declaración de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el Sr. Íñigo y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad Social y Salud Laboral solicitando la condena a la empresa Electro Mercantil Industrial, S.L. al abono de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo.- 5.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene contra la empresa Electro Mercantil Industrial, S.L. el 23-OS-2003 a instancias de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid por la enfermedad profesional padecida por el Sr. Íñigo en base a lo dispuesto en el art. l23 de la Ley General de la Seguridad Social ; concediendo un plazo de 10 días hábiles a la empresa para realizar alegaciones y aportar los documentos y otros elementos de juicio que a su derecho convengan. Resolución notificada a la empresa el 06-06- 2003.- 6.- Con fecha 16-06-2003 la empresa formuló alegaciones solicitando la apertura en el período de prueba en e1 que se concretan si las lesiones sufridas por el Sr. Íñigo y se aportasen al expediente documentación acreditativa de los controles biológicos por exposición al cadmio realizados al citado trabajador.- 7.- E1 06-10-2003 se acordó la suspensión del procedimiento al seguirse por los mismos hechos, diligencias informativas n° 42/2003 en la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.- 8.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 17-OS-2005 (notificada a la empresa el 30 del mismo mes y año) se acepta íntegramente el contenido del dictamen propuesto del Equipo de Valoración de Incapacidades n° 1 de Madrid que eleva a definitivo y acuerda: "1°) Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional de impregnación por cadmio, padecida por el trabajador Don Íñigo, diagnosticada el 18 de octubre de 2002.- 2°) Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada sean incrementadas en un 50°s con cargo a la empresa Electro- Mercantil Industrial, S.L.( C.C.C. n° 28/8371076).- 3° ) Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas de la enfermedad profesional anteriormente mencionada, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución".- 9.- Se agotó la vía previa."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMANDO la demanda formulada por ELECTRO MERCANTIL INDUSTRIAL, S.L. y SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR, S.A. frente a D. Íñigo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas por la parte actora."

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2006, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que debemos estimar y estimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por el Letrado D. José Manuel Calvo Blázquez en representación de las empresas ELECTRO MERCANTIL INDUSTRIAL S.L. y SOCIEDAD ESPAÑOLA DEL ACUMULADOR TUDOR S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, de fecha 26-01-2006, en autos nº 798/2005, en virtud de demanda formulada por las empresas Electro Mercantil Industrial S.L. y Sociedad Española del Acumulador Tudor S.A., contra D. Íñigo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Enfermedad Profesional-Recargo de Prestaciones-Petición de Caducidad-Nulidad de Resolución, y, en consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, estimamos la demanda y declaramos la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas, retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior al dictado de la primera para que se subsane la omisión arriba indicada y condenamos a los demandados a estar y pasar por lo anterior. Sin hacer declaración de condena en costas. Dése a los depósitos constituidos el destino legal".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 16 de enero de 2007, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en fecha 18 de mayo de 2006, (Rec. núm. 137/2006 ).

Por providencia de esta Sala de 15 de octubre de 2007, se admitió a trámite el presente recurso, y, no habiéndose personado la parte recurrida, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 21 de febrero de 2008, fecha en que tuvo lugar.

1.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17 de mayo de 2005, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional de impregnación por cadmio, padecida por el trabajador demandado, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la citada enfermedad profesional sean incrementadas en un 50% con cargo a la empresa Electro- Mercantil Industrial, S.L. Contra esta resolución, la empresa Sociedad Española del Acumulador Tudor, S.A., sucesora de la antes citada, formuló demanda ante el Juzgado de lo Social, interesando se declarase la inexistencia de responsabilidad empresarial.

2. - La demanda correspondió al Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid, el cual en fecha 26 de enero de 2006 dictó sentencia desestimando la demanda. Interpuesto recurso de suplicación, esté fue estimado por sentencia de fecha 6 de noviembre de 2006, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de suplicación núm. 3443/2006. La sentencia acoge la denuncia de la infracción del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en relación con el artículo 11.4 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, y razonando que el trámite de audiencia es preceptivo e imperativo en el expediente administrativo de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y su omisión genera indefensión, revoca la resolución de instancia, y con estimación de la demanda, declara la nulidad de las resoluciones administrativas impugnadas, retrotrayendo las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior al dictado de la primera, para que se subsane la omisión del mencionado trámite de audiencia.

3. - Frente a esta sentencia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social interpone el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se examina, invocando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en fecha 18 de mayo de 2006, en el recurso de suplicación núm. 137/2006. En esta sentencia, dictada asimismo en materia de recargo por falta de medidas de seguridad, rechaza la nulidad interesada por la empresa demandante con fundamento en la falta de audiencia, argumentando, que dicha omisión no genera indefensión.

4. - El recurso ha sido impugnado por la empresa demandante, habiendo emitido el preceptivo informe el Ministerio Fiscal en el sentido de que considera procedente el recurso.

1.- Existe contradicción entre las sentencias comparadas por cuanto el problema que ambas suscitan es el mismo, a saber, las consecuencias que se producen por la falta de audiencia a la empresa, contra la que se sigue un expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, tras la emisión del preceptivo dictamen por el EVI. En ambos supuestos se ha seguido expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, habiéndose notificado a las empresas la iniciación de expediente, habiendo formulado alegaciones dichas empresas en ambos supuestos. Asimismo en los dos supuestos presentaron las empresas reclamación previa contra la resolución imponiendo el recargo, siendo desestimadas en los dos casos. Los hechos son idénticos, habiendo llegado las sentencias a resultados contradictorios, pues mientras la recurrida entiende que es aplicable la regulación contenida en el artículo 11.4 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, y, que al haberse omitido, tras el dictamen del E.V.I. el trámite de audiencia a la empresa, se ha causado indefensión, por lo que declara la nulidad de las resoluciones administrativas, la sentencia de contraste niega la existencia de indefensión por la citada falta de audiencia, rechazando la nulidad interesada.

2. - De conformidad con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, la diversidad de pronunciamientos ante hechos idénticos, constituye el presupuesto para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que procede que la Sala lleve a cabo su función unificadora.

1.- El Instituto recurrente en el único motivo del recurso que formula, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con el artículo 84 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y artículo 11.4 de la Orden de 18 de enero de 1996, de aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/95, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del sistema de Seguridad Social, y artículo 24 de la Constitución Española, señalando con cita de distintas sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que únicamente puede declararse la nulidad de actuaciones cuando se haya producido una situación de indefensión, circunstancia que en el presente caso no concurre.

2. - Pues bien, siendo la cuestión controvertida que se somete a la Sala a través del recurso de casación para la unificación de doctrina que se examina, la de determinar si la falta de audiencia de la empresa responsable en el procedimiento administrativo de recargo de prestaciones, por falta de medidas de seguridad, conlleva o no la nulidad de actuaciones, conviene señalar, que esta cuestión ha sido ya resuelta por la Sala en su sentencia de 3 de julio de 2007 (rec. 3152/2006 ). En esta sentencia, reiterábamos el criterio sentado en la sentencia de fecha 30 de abril de 2007, recurso 330/2006, dictada en un supuesto similar, cuyos razonamientos eran los siguientes :

   "Hay que empezar reconociendo que la LRJAPC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social. Así se desprende claramente de lo establecido en el artículo 2.2 de la citada ley, a tenor del cual la mencionada ley se aplica a "las Entidades Públicas con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas". El precepto añade que "estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación".

   El régimen jurídico de la gestión de la Seguridad Social que se contiene en el capítulo VII del Título I de la Ley General de la Seguridad Social no excluye este régimen, sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de procedimiento se han establecido, conforme al propio carácter común de la regulación legal (disposición adicional 5ª de la LRJAPC) y del especial régimen de impugnación de los actos administrativos de Seguridad Social (disposición adicional 6ª de la LRJAPC). Por otra parte, la entidad empresarial demandante tiene la consideración de interesado en el procedimiento administrativo que reconoció la pensión de incapacidad permanente absoluta y luego la gran invalidez al trabajador, porque desde el momento en que en ese procedimiento se decide sobre la responsabilidad de la empresa se está en el supuesto del apartado b) del número 1 del art. 31 de la LRJAPC, según el cual tienen esa consideración "los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte" y éste es obviamente el caso de quien en la resolución administrativa podía ser declarado responsable del pago de la prestación. Por tanto, el trámite de audiencia debía haberse cumplido con la empresa, porque ésta tenía la condición de interesado y porque se estaba en el supuesto del 84 de la LRJAPC, sin que fuese aplicable la excepción del número 4 de este artículo.

   Pero dicho esto, lo cierto es que la parte alega la infracción de los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la LRJAPC y ninguna de estas normas se ha infringido por la sentencia recurrida. No se ha infringido el apartado a), porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Esta no concreta el derecho fundamental vulnerado, aunque parece referirse a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión. Pero el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar "alegaciones" y aportar "documentos y justificaciones" (artículo 84 de la LRJAPC ) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podio presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, "la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional" (sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 ). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC. La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC ) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal "la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"; procedimiento, que "subiste aun faltando la audiencia" (sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ).

   Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados". Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC, aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que "la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia", sino que "ha de ser real y efectiva" y, por ello, "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello" (sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 ). En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. En primer lugar, porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones, lo que efectivamente hizo, como más adelante se verá. En efecto, la empresa en su demanda reconoce que tuvo conocimiento de la propuesta formulada por la Mutua, en la que constaban las secuelas del trabajador, el grado de incapacidad propuesto (gran invalidez), la responsabilidad de la empresa y las secuelas padecidas por el trabajador (folio 139), siendo en lo esencial estas últimas coincidentes con las que se tuvieron en cuenta en la resolución administrativa. Tuvo también conocimiento de la reclamación previa del trabajador, en la que se enumeraban las lesiones padecidas y se solicitaba la gran invalidez (folios 199-202). La empresa formuló alegaciones tanto a la propuesta de la Mutua (folio 119), como a la reclamación previa del trabajador (folios 190 y 191), limitándose en las primeras a negar su responsabilidad y en la segundas a oponerse al grado solicitado. En estas últimas, por ejemplo, se dice que "las afecciones que padece el solicitante según se señalan en el informe realizado por los equipos de valoración señalan que el recurrente tiene perfecta movilidad autónoma (y está) perfectamente capacitado para la realización de cualquier otro trabajo", lo que "determinará una incapacidad permanente total y no gran invalidez que solicita". De esta forma, la parte ahora recurrente muestra, pese a la falta de audiencia, un perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente. Por ello constituye un conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la propia reclamación previa interpuesta por la propia recurrente, aportando además cuantos "documentos" y "justificaciones" considerara convenientes. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad".

3. - Tal como acontecía en el supuesto resuelto por la en parte transcrita sentencia de 3 de julio de 2007 (rec. 3152/2006 ), el expediente de recargo por falta de medidas de seguridad, le fué notificado a la empresa demandante, concretamente, el 6 de junio de 2003, concediéndole un plazo de 10 días hábiles para realizar alegaciones y aportar documentos, y habiendo formulado la empresa dichas alegaciones en fecha 16 de junio de 2003, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución con fecha 17 de mayo de mayo de 2005, por la que aceptando íntegramente el contenido del dictamen del EVI, declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, así como la procedencia del recargo de 50% en las prestaciones de Seguridad Social del trabajador demandado. Finalmente, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, la empresa formuló demanda, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar las pertinentes pruebas. Por lo tanto a la empresa recurrente no se le ha ocasionado indefensión ya que tenía perfecto conocimiento del expediente, y podía -como efectuó-formular las alegaciones y aportar los documentos y justificaciones que tuvo por conveniente.

4. - No desconoce la Sala, que el artículo 11.4 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, establece, textualmente, que : "En el supuesto que exista propuesta de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, se dará trámite de audiencia al empresario responsable de las mismas", y que por el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrente no se procedió conforme a lo dispuesto en el precepto, omitiendo el preceptivo trámite de audiencia. Ahora bien, con independencia de las responsabilidades a que en su caso pudiera dar lugar dicho incumplimiento, lo cierto es, que conforme a la doctrina que se ha trascrito, la mera falta de audiencia en el expediente administrativo de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, no puede conllevar la nulidad de actuaciones y por ende, de la resoluciones administrativas, como erróneamente ha entendido la sentencia recurrida, salvo el supuesto de que se haya producido una situación de indefensión relevante, que en el presente caso no concurre.

En virtud de lo expuesto procede estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida por no estar adecuada a la buena doctrina. Ahora bien, la circunstancia de que la resolución objeto del recurso de casación para unificación de doctrina no se hubiese pronunciado sobre el último motivo del recurso de Suplicación interpuesto en su día por la empresa, implica que hayamos de acordar la devolución de las actuaciones a la Sala de origen, al objeto de que con plena libertad de criterio se pronuncie sobre el mismo. No procede pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.