STS 951/2003, 27 de Junio de 2003
| Ponente | D. Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2003:4525 |
| Número de Recurso | 993/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 951/2003 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Gaspar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Rosalía Rosique Samper.
El Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 2211/00 contra Gaspar , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha siete de marzo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que el acusado Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales sobre las 19.00 horas del día 17 de noviembre de 2000 en una parada de autobús sita en la Rambla de Prim de esta ciudad vendió a Arturo la cantidad neta, de 0,416 gramos de cocaína recibiendo a cambio la cantidad de 5.000 pts.- En el momento de ser detenido el acusado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se le ocupó en el vehículo en el que circulaba tres papelinas de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1,447 gramos y una riqueza base de 57,3 %, un trozo de hachís y la cantidad de 40.000 pts. en billetes que portaba en el bolsillo del pantalón.- En fecha 28-11-2000 se practicó en el domicilio del acusado sito en la CALLE000 nº NUM000NUM001NUM002 de Barcelona una diligencia de entrada y registro, autorizada en virtud de auto del Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, encontrándose en la citada vivienda y en concreto en la cocina de la misma en un cajón donde había varias bolsas de plástico, una que presenta tres circunferencias cortadas, así como una balanza de precisión marca "Tanita" modelo 1419, así como dos trozos más de hachís que junto con el intervenido en el momento de la detención arrojaron un peso neto total de 5,197 gramos.- La cocaína en la fecha de los hechos tenía un precio en el mercado ilícito de 9.519 pts. el gramo y el hachís 630 pts. gramo".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado/a Gaspar en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia/s modificativa/s de responsabilidad criminal a la/s pena/s de TRES AÑOS DE PRISION y multa de 180 Euros con arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia de dos días, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, por la representación de Gaspar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto el Tribunal la cuestión planteada por esta parte, en trámite de informe, referente a la solicitud de la nulidad de las actuaciones por violación del artículo 18.3 de la Constitución Española, por las irregularidades en la intervención telefónica efectuada. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de junio de 2003.
El motivo de igual orden denuncia ex artículo 851.3 LECrim. que por el Tribunal de instancia no fué resuelta la cuestión planteada por el recurrente en el trámite de informe del juicio oral, sobre nulidad de actuaciones por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas proclamado en el artículo 18.3 C.E.. Así planteado el motivo debe desestimarse, por cuanto la pretensión vacía de respuesta debió ser suscitada en momento procesalmente adecuado para ello, es decir, en los escritos de calificación, pues de lo contrario se impide a las partes acusadoras pronunciarse sobre la cuestión y en general el debate contradictorio sobre la misma, de forma que el objeto del informe debe basarse en las peticiones o pretensiones incorporadas previamente a las conclusiones definitivas. No obstante, suscitada en el segundo motivo la presunción de inocencia del recurrente, necesariamente por esta vía debemos referirnos a la regularidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el sumario.
Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E.. Se sostiene que no se ha desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo capaz de enervar el derecho mencionado.
Vamos aquí a ocuparnos, en primer lugar, del derecho fundamental que se dice conculcado, derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, en la medida que la intervención policial relatada en el "factum" tuvo su origen en las escuchas telefónicas desarrolladas en las diligencias sumariales. Efectivamente, dichas diligencias previas se inician en virtud de solicitud de la Sección de Estupefacientes, Grupo III, de Barcelona de intervención de dos números telefónicos utilizados por el recurrente y su esposa. Se trata de un oficio extenso donde se contiene no sólo la identidad de las personas investigadas y el presunto delito objeto de dicha investigación, sino igualmente el resultado de investigaciones y seguimientos llevados a cabo por la Policía Judicial que se reflejan como indicios o hechos externos susceptibles de valoración objetiva por el Juez de Instrucción. En efecto, mediante Auto (folio 10) de 13/05/00, en su fundamento jurídico segundo se motiva autónomamente, es decir, no se trata sin más de remitirse al oficio policial, el fundamento de la petición que permite autorizar la medida restrictiva solicitada. A continuación se desarrollan las intervenciones acordándose las prórrogas correspondientes mediante Autos sucesivos (folios 33, 55, 86, 114, 126, 179), tras aportar en sus respectivos casos la Policía Judicial al Juzgado el informe correspondiente sobre el resultado de las escuchas, la transcripción de las cintas del período prorrogado y la entrega de los originales, razonando en todos los casos el Instructor que ha tomado conocimiento de dicho contenido, aduciendo según los casos mayores o menores detalles sobre el mismo, pero siempre afirmando la subsistencia de las razones que motivaron la autorización inicial. Según ello no es posible reconocer vicio en la autorización por falta de fundamentación ni tampoco irregularidades en relación con el control judicial de la medida mientras estaba subsistente. El recurrente, además, se queja de su falta de proporcionalidad y de haberse extralimitado en el tiempo. Sin embargo, la proporcionalidad, teniendo en cuenta el oficio inicial y los indicios contenidos en el mismo, tratándose según ello de la posible existencia de un delito de tráfico de cocaína de cierta importancia, no puede ser objetable y ello es consustancial a las razones aducidas por el Juez de Instrucción para justificar la restricción del derecho fundamental. Es cierto que se prolongó durante un plazo de seis meses y que los resultados obtenidos no alcanzaron la dimensión que se esperaba, pero por su propia naturaleza la restricción del derecho constituye una medida de investigación cuya finalidad es obtener las pruebas suficientes para imputar el hecho delictivo y mientras persistan los indicios que dieron lugar al medio de investigación ahora impugnado no se puede sostener que la extralimitación temporal suponga una vulneración del derecho fundamental, de la misma forma que tampoco puede estar su regularidad a expensas del mayor éxito esperado de aquélla.
Salvada esta primera objeción, la vulneración de la presunción de inocencia se endereza a sostener que la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta como prueba de cargo exclusiva las declaraciones prestadas en sede policial, con asistencia letrada, por el acusado y el testigo principal, declaraciones no ratificadas posteriormente ante el Instructor y en el acto del juicio oral. El contenido de la declaración policial del imputado o del testigo, no ratificada posteriormente ante el Juez, no puede dejar de merecer ciertas objeciones que han dado lugar a opiniones y jurisprudencia contradictoria en relación con su incorporación al acto del juicio oral para ser confrontada con las declaraciones prestadas en el mismo. A este respecto se aduce la regla del artículo 730 LECrim. que autoriza la lectura a instancia de cualquiera de las partes de las diligencias practicadas en el sumario, entendiendo por tales las hechas ante el Juez de Instrucción con las formalidades legales y ello también en relación con lo dispuesto en el artículo 714 del Texto procesal. En cualquier caso, el examen atento de la sentencia permite afirmar que aún prescindiendo de dichas declaraciones policiales subsiste suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En primer lugar, porque es evidente el contacto entre éste y el testigo el día de los hechos, lo que determinó la intervención policial; en segundo lugar, porque al segundo le fué intervenida la papelina que se refleja en el "factum"; en tercer lugar, porque al acusado se le ocuparon en el momento de ser detenido en el vehículo que circulaba tres papelinas de la misma sustancia; en cuarto lugar, porque practicada la entrada y registro en su domicilio se incautaron determinados objetos compatibles con el tráfico de drogas, así como dos trozos de hachís además del otro intervenido en el momento de la detención; en quinto lugar, es especialmente relevante que la Policía decide actuar el día de los hechos en base a la escucha obtenida mediante la intervención telefónica del teléfono del acusado, de una conversación entre éste y el testigo principal con aptitud suficiente para entender que el contacto tenía por objeto el intercambio de sustancia estupefaciente; por último, la mera declaración del acusado de ser consumidor esporádico de cocaína no ha sido suficiente para el Tribunal, que la cuestiona, para concluir que no se trata de persona adicta a la misma. Los hechos anteriores han sido incorporados regularmente al Plenario mediante la declaración testifical de los policías intervinientes, el contenido de las conversaciones telefónicas debidamente cotejado por el Secretario Judicial o el acta de la diligencia de entrada y registro. Existe prueba directa de los hechos reflejados y el conjunto de todos ellos, interrelacionados, permite deducir con toda lógica la existencia del hecho y la participación en el mismo del acusado.
Por todo ello el motivo debe ser desestimado.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, dirigido por Gaspar frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en fecha 07/03/02, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
