STS, 6 de Febrero de 2007

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 6 de noviembre de 2002, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por la representación procesal de D. Dña. Paula, contra la desestimación por silencio del Ministro de Sanidad y Consumo de la petición de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado, por ser ajustado a derecho el acto recurrido.

Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente.

No procede hacer expresa declaración en materia de costas."

Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Dña. Paula, manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 26 de noviembre de 2002 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 13 de enero de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer dos motivos de casación al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, solicitando que se case la sentencia recurrida y se resuelva de acuerdo con lo solicitado en el suplico de la demanda, condenando a la Administración a la reparación del daño causado.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitándose por el Abogado del Estado en dicho trámite su desestimación.

Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 31 de enero de 2007, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina

La sentencia de instancia establece los siguientes hechos que resultan del expediente y los autos:

1. Claudia, nacida el 2 de abril de 1.994, diagnosticada de Síndrome polimalformativo de MardenWalker, afectación neurológica grave y compleja de etiología genética, y quien venía siendo tratada de las diversas patologías que le afectaban desde su nacimiento - Braquicefalia, Blefarofimosis, frente abombada, nariz en pico, microstomía retromicrognatia, endidura medial de paladar blando y paladar duro ojival, manos con dedos largos y finos, camptodactilia en ambas manos, desviación cubital, pies zambos, hipotonía axial, vasculitis tálamo estriada, quistes subependimarios, ventriculomegalia, disminución del espesor del cuerpo calloso y Ureterocele-, fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital Doce de Octubre de Madrid el 28 de enero de 1.997, tras ser los padres informados y prestar el correspondiente consentimiento a la intervención, después de apreciarse en la paciente mediante RM la existencia de una "compleja anomalía de C2 y luxación rotacional y desplazada de C2 sobre C1", lo que evidenciaba un progresivo empeoramiento que iba superando la luxación cervical. La práctica quirúrgica consistió en la realización de una "artrodesis posterior occipitoatloaxoidea que se fijó mediante alambre, añadiendo injerto de cresta ilíaca autólogo".

2. El postoperatorio evidenció la existencia de una tetraparesia flácida con Bakinski negativo. Tras práctica de RM se confirmó un infarto medular a nivel C-1 C-2. Claudia fue reintervenida de urgencia, retirándosele el cerclaje y el injerto óseo de la artrodesis. En la actualidad, Claudia presenta Tetraparesia flácida, con dificultad respiratoria."

   Se examinan en la sentencia los requisitos que conforman la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, con referencia concreta a la existencia de relación de causalidad y, resolviendo sobre el caso, la Sala de instancia razona: "

1. Claudia padecía una patología compleja, de etiología congénita, que le afectaba básicamente al sistema neurológico. Los informes médico-sanitarios obrantes en el expediente administrativo y la prueba pericial practicada a instancias de la recurrente, evidencian que Claudia fue tratada sistemáticamente de las patologías padecidas mediante revisiones constantes y periódicas y tratamiento ad hoc.

   También consta que fue intervenida de pies zambos en 1.995 y que el tratamiento conservador y ortopédico pautado obtuvo escasos resultados, dada la evolución mórbida de las anomalías existentes en la zona cervical. El desplazamiento de las vértebras cervicales exigía intervención quirúrgica. Como señala el informe pericial, la paciente padecía una enfermedad severa, poco frecuente y con un futuro incierto y poco satisfactorio, ya que "nunca sería normal por las malformaciones padecidas". La cirugía estaba indicada y no existe en autos criterio médico que determine lo contrario. Es más, según afirma el perito, el referido cuadro, esto es la Tetraparesia, era la evolución natural de la patología presentada por la paciente.

2. Es cierto que no consta en las actuaciones el documento denominado "consentimiento informado" en los términos previstos en el artículo 10 de la Ley General de Sanidad . Consideramos, sin embargo, que en el presente caso esta omisión es estrictamente formal no pudiendo acarrear las consecuencias que se pretenden, pues el examen de las actuaciones practicadas, valoradas y ponderadas conforme al sentido común jurídico, nos llevan a distinta conclusión. En efecto, además de constar en el expediente administrativo un documento genérico de consentimiento para la aplicación de tratamiento médico o quirúrgico y para administrar anestesia (folio 87), lo que resulta determinante para la Sala aunque se niegue en la demanda, son las anotaciones manuscritas que constan en la hoja de evolución de la paciente (folio 86), explicando a la madre el deterioro de aquélla, la conveniencia de la intervención y los riesgos graves de ésta. Ante esta tesitura, la familia de la paciente reflexionó y aceptó la intervención. Es importante resaltar que estas consideraciones documentadas por escrito se realizaron días antes de la praxis quirúrgica y que ninguna obligación legal existía para hacerlas constar en la hoja de "Comentarios de Evolución". Considera la Sala, en línea con el criterio del perito, que existió una correcta relación médico-paciente y que resulta contrario a la lógica de las cosas considerar que los padres fuesen informados de los riesgos de la anestesia (como la demanda señala) y no de los de la intervención, máxime cuando los males que aquejaban a Claudia venían de tiempo atrás, que las actuaciones evidencian que fue sistemáticamente tratada y que el tratamiento conservador, ya lo hemos dicho, no dio resultados apreciables. Por otro lado, no debe olvidarse que la niña aquejaba patología cervical desde hacía meses ("la niña se queja de dolor cervical y la madre dice que no puede manejarse bien" -folio 85).

   No queremos, ni podemos, hacer especulaciones arriesgadas o desprovistas de base sólida; sin embargo es más que dudoso que a la actora no se le informara de la operación y de sus posibles consecuencias. Es cierto que la recurrente, a la vista de las eventuales complicaciones que pudieran derivarse, podría haber declinado la intervención. La Sala, sin embargo, estima poco probable que una persona con la patología que la niña presentaba, ciertamente invalidante y jalonada de limitaciones, deje -o mejor, no le dejen- de someterse a una intervención, que si bien no exenta de riesgos- estaba encaminada a todas luces a mejorar su situación. En definitiva, la problemática suscitada no puede ser reconducida al terreno de lo estrictamente formal. No supone este discurso, sin embargo, conceder carta blanca a la Administración sanitaria acerca de la emisión del mencionado documento, pues los términos del artículo 10.5 y 6 son claros: el consentimiento previo debe ser por escrito. La omisión de este requisito no supone, sin embargo, que única y exclusivamente de esta falta de constancia en los indicados términos deba derivarse responsabilidad, cuando el conjunto de las actuaciones practicadas llevan a la Sala al convencimiento psicológico preciso para considerar que la interesada fue informada, y en este caso concreto creemos que correcta y cabalmente, sobre la intervención y sus posibles consecuencias indeseables.

3. Resta finalmente considerar, que salvo las consideraciones que en la demanda se hacen, no consta en autos criterio médico que permitan considerar que en el presente caso hubiera mala praxis o actuación contra protocolo. Como hemos dicho en otras ocasiones, la actividad médica es básicamente de medios y no de resultados. El informe pericial acredita bien a las claras que no obstante, o a pesar de, las resultas de la intervención, es lo cierto que en el caso que nos ocupa se cumplieron todos los criterios del acto médico enjuiciado. Y siendo esto así, no puede surgir título de imputación determinante de responsabilidad."

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción de los arts. 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/92, alegando que los hechos reconocidos probados por la sentencia recurrida cumplen con los requisitos para la apreciación de responsabilidad patrimonial, añadiendo que se trata de un daño desproporcionado, ya que aun partiendo de la tesis de la Administración de que la patología de la menor era progresiva (lo que no acepta la parte) no puede afirmarse con rotundidad que la evolución de las lesiones habría acabado con la inutilización de la médula espinal como ocurrió con la intervención. Entiende que la antijuridicidad debe entenderse desde una concepción objetiva y no del cumplimiento o no de la lex artis, ya que de lo contrario obligaríamos al damnificado a tener que acreditar la concurrencia de culpa en el actuar causante del daño, modificando la histórica concepción objetiva de la responsabilidad patrimonial, considerando que en este caso el daño es antijurídico porque no es un riesgo inherente a la intervención, ya que la intervención se deshace tras comprobar el daño causado por la misma, y por lo tanto no puede contemplarse como un efecto secundario sino como la creación directa de daños no existentes ni previstos, siendo este un daño desproporcionado y antijurídico.

Conviene tener en cuenta para resolver este motivo de casación, que la jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (Ss. 3-10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005).

Por lo que se refiere a las características del daño, la Ley 30/92, establece que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1 ) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

Frente a las alegaciones de la parte sobre la consideración de la antijuridicidad del daño desde una concepción objetiva, cabe hacer referencia la doctrina general que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

La recurrente, parte de una concepción de la antijuridicidad del daño que resulta contraria a nuestra jurisprudencia y, por lo tanto, no puede compartirse. Por otra parte y en congruencia con ello no alega infracción de la lex artis, circunstancia que por lo demás se descarta en la sentencia de instancia, valorando la prueba practicada, singularmente el informe pericial, del que deduce que, a pesar de las resultas de la intervención, es lo cierto que se cumplieron todos los criterios del acto médico enjuiciado, valoración de la prueba que no es atacada en este recurso mediante un motivo en el que se haga valer alguna de las concretas vías que la jurisprudencia admite para la revisión de la misma en casación, por lo que ha de estarse a dicha conclusión fáctica, lo que excluye la imputación a la actuación administrativa de un daño antijurídico que pueda determinar la responsabilidad patrimonial, como señala la sentencia de instancia.

Por otra parte, tampoco la alegación relativa al carácter desproporcionado del daño puede aceptarse, pues dicha doctrina viene referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención en relación con los padecimientos que se trata de atender, como se refleja en la sentencia de 20 de junio de 2006, y es el caso que según se indica en la sentencia de instancia, recogiendo las afirmaciones del perito, el cuadro que presentaba la paciente no sólo determinaba que la intervención estuviera indicada sino que la Tetraparesia era la evolución natural de la patología que sufría, por lo que no cabe apreciar esa desproporción que se invoca.

Por todo ello este primer motivo de casación debe ser desestimado.

En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción del art. 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la disposición final primera de la Ley de la Jurisdicción y con el art. 10 de la Ley General de Sanidad, con indefensión que vulnera el art. 24 de la Constitución, alegando al respecto que la Sala de instancia funda su convencimiento sobre la adecuada información a la interesada respecto de la intervención en un documento privado que no cumple ninguno de los requisitos del art. 317 de la LEC, que recoge la voluntad de una de las partes sin la participación potencial del receptor de la información, negando credibilidad al mismo. Alega la exigencia legal de forma escrita de la información y el consentimiento, entiende que se han vulnerado los artículos reguladores de la prueba y que no consta acreditado el cumplimiento del mandato legal del art. 10 de la Ley General de Sanidad .

Como señala la sentencia de 20 de abril de 2005, con referencia a la de 4 de abril de 2000, "toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones Públicas sanitarias, y entre otros aspectos, derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados información completa y continuada verbal o escrita sobre el proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad vigente en el momento de la realización de la prueba, así como a la libre elección entre las opciones que le presenta el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, de conformidad con lo que dispone el apartado 6 de dicho precepto excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones en, cuyo supuesto el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y, finalmente, a que quede constancia por escrito de todo su proceso."

Por otra parte y sobre la interpretación y alcance de dicha exigencia, señala la sentencia de 4 de abril de 2000, que "Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito", sin perjuicio de que tal exigencia legal tenga virtualidad para invertir la regla general sobre la carga de la prueba.

Desde estas consideraciones, aplicables al caso, no puede descartarse el cumplimiento de la exigencia de información adecuada para un consentimiento fundado por el hecho de que se produjera de forma verbal, siempre que se acredite que la información fue completa y satisfacía las exigencias legales que permitan a los interesados una decisión fundada en el adecuado conocimiento de la situación, los riesgos y alternativas posibles.

Y es el caso que la Sala de instancia entiende acreditado el consentimiento de los padres tras una información que considera correcta y cabal sobre la intervención y sus posibles consecuencias, y que deduce no sólo del documento genérico de consentimiento para la aplicación del tratamiento médico o quirúrgico y para administrar anestesia (folio 87) sino de las anotaciones manuscritas que constan en la hoja de evolución de la paciente (folio 86), explicando a la madre el deterioro de aquella, la conveniencia de la intervención y los riesgos graves de esta, valoración de la prueba que no se entiende desvirtuada por las alegaciones de la parte en este recurso, pues la falta de circunstancias para calificar la referida hoja como documento público en los términos que establece el art. 317 de la LEC y la negación de credibilidad por la parte, no impide la valoración de la misma, en cuanto se integra en el expediente administrativo, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, según el criterio racional y lógico expuesto por la Sala, que señala que dichas anotaciones se realizaron días antes de la intervención quirúrgica y ninguna obligación existía para hacerlas constar en la hoja de evolución de la paciente, a lo que cabe añadir que tales anotaciones resultan congruentes con las que seguidamente se recogen en la misma hoja días después, señalando: preoperatorio correcto, la familia acepta la intervención.

No se aprecia, por lo tanto, la infracción de las normas sobre valoración de la prueba que se denuncia en este motivo de casación y ha de estarse al resultado de la llevada a cabo por la Sala de instancia, en cuanto no se aprecia arbitrariedad o irrazonabilidad en la misma, por el contrario se justifica suficientemente la realidad de la información adecuada para que el consentimiento sobre la intervención fuera el resultado de una decisión fundada, lo que conduce a la desestimación de este motivo de casación.

La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación y determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.