STS, 4 de Julio de 2003

Por orden de proceder del Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de fecha 16.03.2001, se incoó el Expediente Gubernativo nº 47/2001 contra el expresado Guardia Civil Germán , en averiguación de si los hechos contenidos en el parte en su día elevados a dicha Dirección General por el DIRECCION000 Jefe del Subsector de Tráfico de La Rioja, pudieran constituir la Falta disciplinaria muy grave tipificada en el art. 9.6 LO. 11/1991.

Tramitado que fue el Expediente, con fecha 27.02.2002 el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, previos informes y propuestas del Consejo Superior de la Guardia Civil, del Director del Instituto Armado, del Ministro del Interior y de la Asesoría Jurídica General de la Defensa, dictó Resolución apreciando la comisión de la dicha Falta muy grave e imponiendo al encartado la sanción disciplinaria de un año de Suspensión de empleo, variando los informes y propuestas emitidos con anterioridad al dictamen de la Asesoría Jurídica que consideraron procedente al caso imponer la sanción de Separación del servicio. Contra dicha Resolución recurrió en Reposición el sancionado que fue desestimado con fecha 18.07.2002.

Los hechos que dieron lugar a la sanción y que esta Sala también tiene por acreditados, son los siguientes:

"El día 5 de febrero de 2001 el DIRECCION000 D. Mauricio , Jefe de Subsector de Tráfico de La Rioja, mientras vigilaba los servicios en la demarcación del Destacamento de Calahorra (La Rioja), en compañía del Guardia Civil D. Miguel Ángel , auxiliar de pareja y perteneciente a la Plana Mayor de la referida Unidad, observó, desde la Nacional 232, en un polígono empresarial de la localidad de Alfaro, como el Guardia Civil D. Germán , perteneciente al Destacamento de Tráfico de Calahorra y en situación de baja para el servicio desde el día 22 de enero de 2001 hasta el 28 de marzo de 2001 por padecer cólico nefrítico, se dedicaba, ayudado de una carretilla elevadora, a trabajos de carga de mercancías en un vehículo camión tráiler con rótulos laterales en grande dimensiones con la denominación "DIRECCION001 .". Dicha circunstancia provocó que el Oficial se trasladara al recinto empresarial con el fin de comprobar in situ la actividad laboral del referido Guardia Civil, quien, al percatarse de la presencia del mando, realizó un gesto de sorpresa y pesadumbre, siendo recriminado por el DIRECCION000 , quien le informó de que iba a dar parte por su conducta.

Una vez solicitada información sobre la sociedad limitada DIRECCION001 al Registro Mercantil, éste remitió documentación en la que constaba que el día 2 de agosto de 1999, el Guardia Civil D. Germán constituyó, con una duración ilimitada, aquélla, con CIF NUM000 cuyo objeto social es la fabricación, comercialización, distribución, almacenaje y venta al por mayor y por menor de azúcar, sal y otros productos y aditivos alimentarios, apareciendo el interesado como uno de los socios fundadores y designándose administrador solidario de aquélla.

Dichos almacenes están situados en la localidad de Alfaro (La Rioja) en el kilómetro 334 de la N - 232, demarcación correspondiente al Destacamento de Tráfico de Calahorra, por lo que la citada vía es vigilada por los componentes de esta Unidad, siendo perfectamente visible la empresa desde la carretera.

Para poder llevar a cabo la actividad empresarial de " DIRECCION001 .", la empresa mencionada dispone de, al menos, dos camiones tráileres, con rótulos laterales en grandes dimensiones de la razón social de ésta.

El Guardia Civil D. Germán no solicitó, ni en consecuencia obtuvo, la preceptiva autorización que exige la normativa en vigor en materia de incompatibilidades del personal militar, regulada mediante la Ley 53/84, de 26 de diciembre y el Real Decreto 517/86, de 21 de febrero".

El sancionado mediante escrito presentado el 24.10.2002 a través de su representación procesal, dedujo ante esa Sala y frente a las reiteradas Resoluciones del Excmo. Sr. Ministro de Defensa Recurso Contencioso Disciplinario Militar, y una vez recibido el Expediente Gubernativo se concedió al recurrente el plazo de quince días para interponer la correspondiente demanda, lo que efectuó según escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 14.12.2002, habiendo aducido las siguientes alegaciones como fundamento de su pretensión:

1. - Vulneración del derecho de defensa proclamado en el art. 24.2 CE.

2. - Infracción de la legalidad sancionadora y del principio de tipicidad (art. 25.1 CE), por indebida subsunción de los hechos en el precepto disciplinario aplicado.

3. - Infracción del principio de proporcionalidad establecido en el art. 5 LO. 11/1991, de 17 de junio.

En el Suplico de la demanda solicitó la anulación de la sanción recurrida y, subsidiariamente, que se le impusiera la de Suspensión de empleo por tiempo de un mes. Mediante Otrosí solicitó el recibimiento a prueba.

Dado traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, éste se opuso a la demanda solicitando la desestimación del Recurso.

Se ha practicado a instancia del actor prueba documental consistente en informe emitido por la Jefatura Provincial de Tráfico de La Rioja, en el sentido de que la entidad mercantil DIRECCION001 . no ostenta la titularidad del camión matrícula LO. 6200 P ni de cualquier otro vehículo a la fecha de 05.03.2003.

Tras la presentación de los respectivos escritos de conclusiones, la Sala mediante providencia de fecha 27.05.2003 señaló el día 01.07.2003 para la deliberación y fallo del Recurso, lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

La primera de las alegaciones en que se basa la pretensión impugnatoria que examinamos, se contrae a la supuesta indefensión padecida por el encartado hoy recurrente al serle denegada por la Instructora del Expediente Gubernativo, la totalidad de la prueba propuesta a su instancia en el escrito de alegaciones que formuló frente al Pliego de Cargos. Para la adecuada decisión de este primer argumento impugnatorio debemos consignar los siguientes extremos de interés: a) La prueba documental propuesta tenía por objeto acreditar que la entidad mercantil " DIRECCION001 ", de la que era socio fundador y administrador solidario el encartado, no era titular ni lo había sido desde su constitución de ningún vehículo de transporte; mientras que la testifical consistía en oír al otro socio fundador, sobre la falta de actividad alguna por parte del recurrente habiéndose limitado éste a invertir una cantidad de dinero en la sociedad, así como en recibir declaración a otro testigo sobre la clase de actividad realmente desarrollada cuando fue sorprendido por el DIRECCION000 de su Unidad subido en una carretilla elevadora junto a un camión en cuyo lateral figuraba un rótulo con la leyenda "DIRECCION001 "; b) Dicha petición probatoria fue denegada por la Instructora en su Acuerdo de 12.06.2001, con fundamento en que la titularidad formal de los vehículos utilizados por la sociedad mercantil resultaba irrelevante, una vez que en los vehículos de que se servía aparecía el rótulo de la razón social de que se trata; y en cuanto a la testifical se inadmitió por cuanto que, a la vista del pliego de preguntas, los testimonios aún siendo favorables para la parte proponente, no habrían de desvirtuar el sentido de la apreciación directa del Mando que presenció los hechos, ratificada por otro Guardia Civil que le acompañaba en dicha ocasión; y c) Que en la tramitación del Recurso que ahora se resuelve, el recurrente solo propuso ante nosotros y le fue admitida aquella prueba documental entonces rechazada, absteniéndose de hacer lo propio respecto de la testifical que corrió igual suerte en la Instrucción del Expediente.

Hemos dicho con reiterada virtualidad (Sentencia 25.01.1999; 20.06.2000 y 21.10.2002, entre otras) en la línea establecida por la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 14/1999, de 22 de febrero; 96/2000, de 10 de abril; 19/2001, de 29 de enero; 168/2002, de 30 de septiembre y 97/2003, de 2 de junio), que no existe un derecho absoluto e incondicionado de la parte a que se admita y practique cuanta prueba se proponga por ésta; así como que la actuación del derecho a la prueba no desapodera a Jueces y Tribunales del control sobre la legalidad y pertinencia de su práctica, de manera que solo deberá accederse a aquella que resulte necesaria en función de lo que constituya el objeto de la pretensión que se deduzca, esto es, que tenga relevancia para decidir sobre el fondo de la cuestión debatida, pudiendo afirmarse por ello que sea decisiva en términos de defensa. Como hemos dicho, el Acuerdo por el que se rechazó la práctica de toda la prueba propuesta en el Expediente fue motivada por la Instructora (Acuerdo de fecha 12.06.2001), con mejor criterio en lo que concierne a la documental que en lo atinente a la testifical, respecto de la que la proveyente presuponía su irrelevancia en orden a desvituar el contenido del Registro Mercantil y lo ya declarado por el DIRECCION000 , ratificado que fue por el Guardia Auxiliar que le acompañó cuando se comprobó la presencia del encartado en la nave de la entidad DIRECCION001 . Dicha prueba testifical debió admitirse, en cuanto que guardaba relación con los hechos y de su resultado pudieran derivarse efectos que no cabía entonces negar que fueran favorables para el proponente, cuya valoración correspondía en cualquier caso a la Autoridad sancionadora y no al órgano de la Instrucción, que motivó la denegación de su práctica con un juicio anticipado de culpabilidad, confiriendo el carácter de prueba plena e incontrovertible a la actuación del DIRECCION000 de la Unidad, representada por el parte elevado a la superioridad que luego ratificó éste y contó con el apoyo del testimonio del Guardia Civil que acompañó a dicho Mando. El expedientado se vió así privado del derecho a que se practicara la única prueba que propuso en su defensa, denegada en términos cercanos a lo apodíctico o de incontrovertible culpabilidad del encartado, cuando dicha propuesta no puede decirse que fuera impertinente por falta de conexión, vinculación o relevancia en cuanto a la decisión del Expediente.

La prueba plena en el derecho sancionador tiene carácter excepcional y, desde luego, no tiene esta condición el parte militar ratificado por el Mando que lo emite. En nuestras Sentencias de 26.06.1996; 03.01.2001; 16.07.2001 y recientemente en la de fecha 19.05.2003, hemos dicho que el parte que tenga sentido inequívocamente incriminador, es susceptible de ser valorado como prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia, es decir, siempre que su contenido no entre en contradicción con otras pruebas que deban considerarse de descargo, en cuyo caso su apreciación deberá producirse en el contexto del material probatorio disponible.

No obstante lo dicho no podemos estimar la pretensión impugnatoria. Y ello es así porque el sancionado ha tenido luego la oportunidad de proponer en esta sede jurisdiccional la prueba testifical denegada y se ha abstenido de efectuarlo, evidenciando con su falta de actividad probatoria el desinterés en la práctica de aquella testifical a la que atribuye la decisiva importancia que dice para la defensa de su derecho. La alegación deviene así en argumento meramente retórico, porque es al recurrente al que incumbe la utilización diligente del derecho de que se trata, que por tener configuración legal las condiciones de su ejercicio están establecidas normativamente.

Igual suerte desestimatoria aguarda al segundo de los alegatos referidos a la falta de tipicidad de los hechos sancionados. El tipo disciplinario apreciado consiste en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas" (art. 9.6 LO. 11/1991, de 16 de junio). Reiteradamente ha venido sosteniendo esta Sala que se trata de un tipo en blanco, cuya integración a partir de la doctrina establecida por el Pleno de la Sala que dió lugar a la Sentencia de fecha 17.01.2003, se produce con remisión a la norma general aplicable en materia de Incompatibilidades en el sector público (Ley 53/1984, de 26 de diciembre) y la específica adaptación de ésta para el personal militar llevado a cabo por RD. 517/1986 de 21 de febrero; normativa conforme a la cual el ejercicio de actividades privadas no exceptuadas del régimen de incompatibilidades (art. 15 RD. 517/1986) que tampoco estén prohibidas (art. 9 RD. 517/1986), precisan de la previa obtención de compatibilidad a conceder por la correspondiente Autoridad administrativa.

El recurrente, acreditadamente, fundó en 1999 con otra persona una sociedad limitada en la que ambos socios aparecían según el Registro Mercantil como administradores solidarios. No constan los actos que como tal administrador realizara el expedientado, aunque está probado que por la creencia en su Unidad de que realizaba actividades privadas, el DIRECCION000 de la misma le sometió a control y sorprendió determinado día en un almacén de la sociedad de la que figuraba ser administrador solidario, subido en una carretilla elevadora y cargando con mercancía un camión que llevaba el rótulo de la entidad (DIRECCION001 ). El encartado aduce que se trata de una mera inversión económica, y así lo presentó ante los Mandos de su Unidad para justificar la implicación en la sociedad, dando a entender sin decirlo expresamente que se está ante una actividad de mera administración del propio patrimonio, excluida del ámbito de aplicación de la normativa sobre incompatibilidades del sector público, según lo dispuesto en el art. 15. a) RD. 517/1986. Pero este argumento resulta insostenible cuando, como dijimos en nuestra Sentencia 10.01.2002, la inicial inversión va acompañada de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de bienes o recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate.

El cargo de administrador de una sociedad, en cualquiera de sus modalidades y siendo solidario en mayor medida, conlleva la implicación o participación activa en la gestión o tráfico de la misma, lo que excede de lo que deba considerarse administración del patrimonio y cuyo desempeño, real o potencial, precisa de autorización compatibilizadora. (Sentencia 30.05.2003).

Aduce también el recurrente el carácter episódico del trabajo en cuya realización fue sorprendido, considerando que la infracción disciplinaria de que se trata se contrae únicamente al ejercicio habitual de actividades incompatibles. El argumento no puede acogerse en los términos en que se plantea. No es solo que según doctrina de la Sala resulta irrelevante para tener por cumplido el tipo disciplinario así como la profesionalidad en el desempeño de determinada ocupación o trabajo, y que se está ante una infracción de mero riesgo y de ejecución instantánea (Sentencia 31.10.2002, entre otras); sino que en el presente caso la observación de la ocupación que realizaba el encartado en determinado día, no era sino la concreción de aquellas actividades de que en la Unidad se tenían noticias realizaba el recurrente, y a cuya verificación obedeció el que el DIRECCION000 del Subsector se constituyera en las proximidades del almacén de la empresa para comprobar "in situ" la veracidad de aquellas sospechas. Abunda en el rechazo argumental sobre lo episódico del comportamiento apreciado la condición de administrador solidario, cargo social respecto del que aquella actividad ocupacional no era sino una manifestación puntual.

A propósito de la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta hemos dicho también con reiterada virtualidad, de la que son exponente las Sentencias 19.10.2001; 17.12.2001 y 16.12.2002, entre otras muchas, que el juicio de proporcionalidad viene referido a la correlación entre los hechos disciplinarios y su sanción, lo que en términos abstractos de previsión normativa incumbe realizar al legislador y luego en su aplicación al órgano resolutorio o del enjuiciamiento, en la medida en que se contemplen diversas sanciones para la misma conducta. En el presente caso el art. 10.3 LO. 11/1991, prevé tres posibles respuestas sancionadoras aplicables a las Faltas muy graves, habiendo optado la Autoridad que resolvió el Expediente por la de Suspensión de empleo, descartando las propuestas anteriores al informe de la Asesoría General de la Defensa, coincidentes todas en la imposición de las más severas e irreversibles de las sanciones de Separación del Servicio.

La Autoridad sancionadora ha motivado, razonada y razonablemente, la elección de la respuesta disciplinaria con fundamento en la carencia por el expedientado de antecedentes disciplinarios, justificando asimismo la extensión temporal de la Suspensión de empleo por la naturaleza y gravedad de los hechos.

Los razonamientos contenidos en la Resolución sancionadora son suficientes a efectos de cumplir con la exigible motivación. El recurrente no aduce nuevas razones para degradar el alcance de la Suspensión. A partir de la afirmación de que el quebrantamiento de la incompatiblidad surge con la asunción de responsabilidades de administración de una entidad mercantil, el hecho manifiesto de trabajar manualmente para la misma no puede considerarse un acto episódico de menor importancia, sino que se enmarca en el desenvolvimiento de aquella gestión societaria voluntariamente asumida de la manera irregular que queda expuesta. Definitivamente milita en contra de la pretensión del actor los informes adversos de sus Mandos, en cuanto a la somera y rutinaria dedicación con que afronta el servicio según resutla de la crítica fundada de los informantes.

En consecuencia,