STS 463/2004, 14 de Abril de 2004

PonenteGregorio García Ancos
ECLIES:TS:2004:2457
Número de Recurso2294/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución463/2004
Fecha de Resolución14 de Abril de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Elvira, Constantino, Jose Francisco, Elsa, Felix, Luis Antonio, Erica y Elisa, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que les condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sr. D. Julian Caballero Aguado la primera recurrente, D. Carlos Plasencia Baltes, los cinco siguientes, y por D. Pedro Antonio González Sánchez las dos últimas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número ocho de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 5901/2000, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha nueve de julio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "Se declara probado que las acusadas Elsa (nacida el 13 de junio de 1961, y ejecutoriamente condenada por sentencia firme el 29 de mayo de 1995 a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor por un delito de tráfico de drogas; por sentencia firme el 20 de noviembre de 1995, a la pena de 5 años de prisión menor por un delito de tráfico de drogas, y por sentencia firme el 27 de octubre de 1995 a la pena de 3 años de prisión menor por un delito de tráfico de drogas, habiéndosele otorgado por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, mediante auto de 31 de julio de 2000, la suspensión de la ejecución de la referida pena de 5 años, por razones humanitarias), Elvira (nacida el 13 de diciembre de 1963, y ejecutoriamente condenada por sentencia firme el 13 de febrero de 1991 a la pena de 6 años de prisión menor por un delito de tráfico de drogas y por sentencia firme el 20 de noviembre de 1996 a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor por un delito de tráfico de drogas), Elisa (nacida el 14 de septiembre de 1979, y sin antecedentes penales) y Erica (nacida el 2 de noviembre de 1955, y ejecutoriamente condenada por sentencia firme el 11 de noviembre de 1994 a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día por un delito de tráfico de drogas, pena que extinguió el día 17 de agosto de 1995, todas ellas puestas de previo y común acuerdo, se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes en la confluencia de las calles Ballester y Socorro de la ciudad de Palma.- Para llevar a cabo esas ventas de droga, que se efectuaban en plena calle, el acusado Constantino (nacido el día 24 de abril de 1967 y ejecutoriamente condenado, entre otras muchas por delitos contra al patrimonio, por sentencia firme el 8 de julio de 1993 a la pena de 4 años de prisión menor por un delito de tráfico de drogas) y Luis Antonio (nacido el día 22 de diciembre de 1968 y sin antecedentes penales) se dedicaban a captar clientes y a vigilar para evitar ser sorprendidos por la policía, mientras aquéllas se dedicaban a llevar a cabo las transacciones.- En concreto, de esta manera, el día 27 de noviembre de 2000, mientras los acusados Constantino y Luis Antonio vigilaban para no ser sorprendidos por la policía, efectuaron lo siguiente: 1. Sobre las 16:40 horas, el acusado Constantino contactó con Juan María, quien pretendía adquirir cocaína y haschis; inmediatamente, tras asegurarse los acusados Constantino y Luis Antonio de que no estaban siendo vigilados por la policía, el acusado Constantino indicó a Juan María que mientras los acusados Constantino y Luis Antonio extremaban la vigilancia, la acusada Elvira vendió, por precio que no consta, a Juan María 6,453 gramos de cannabis sativa (valorados en el mercado clandestino en unas 4.000 pesetas) y 2 bolsitas conteniendo 0,187 gramos de cocaína (valorada en unas 2.300 pesetas).- 2. Sobre las 16:57 horas, el acusado Constantino contactó con Sebastián, quien pretendía comprar heroína y cocaína, y le remitió a la acusada Elsa; mientras el acusado Luis Antonio extremaba la vigilancia, la acusada Elsa vendió a Sebastián por el precio de 3.600 pesetas, dos papelinas que contenían 0.191 gramos de cocaína y una papelina que contenía 0.038 gramos de heroína.- 3. Sobre las 17:42 horas, el acusado Constantino contactó con Guillermo, quien pretendía adquirir cocaína, y condujo a ese comprador hasta la acusada Elvira, quien, a cambio de 1.300 pesetas, entregó a Guillermo una bolsita de plástico que contenía 0,080 gramos de cocaína; mientras, el acusado Luis Antonio vigilaba para evitar ser sorprendidos por la policia.- 4. Sobre las 19:00 horas la acusada Erica, mientras el acusado Luis Antonio intentaba tapar con su cuerpo la transacción, vendió a Ángel Daniel por un precio de 2.300 pesetas una bolsita de plástico conteniendo 0,088 gramos de heroína.- 5. Sobre las 19:40 horas, la acusada Elvira contactó con Carlos Jesús quien pretendía adquirir heroína, y le puso en contacto con la acusada Elisa, quien, a cambio de 2.500 pesetas, vendió a Carlos Jesús una bolsita conteniendo 0.111 gramos de heroína.- 6. Sobre las 19:50 horas, la acusada Elvira vendió a Narciso, por precio de 1.300 pesetas una bolsita de plástico conteniendo 0.039 gramos de heroína.- El día 28 de noviembre de 2000, mientras los acusados Constantino y Luis Antonio vigilaban para no ser sorprendidos por la policía, se efectuaron las siguientes ventas: 7. Sobre las 15:57 horas, el acusado Constantino contactó con Emilio quien pretendía adquirir heroína, y le indicó que se dirigiera a la acusada Elvira, quien, por el precio de 1.000 pesetas, le vendió una bolsita conteniendo 0,035 gramos de heroína.- 8. Sobre las 16:20 horas, el acusado Constantino contactó con Luis, quien pretendía adquirir heroína, y le indicó que se dirigiera a la acusada Elisa, quien, por el precio de 1.300 pesetas, le vendió una bolsita de plástico que contenía 0,036 gramos de heroína.- 9.- A la misma hora, la acusada Elvira vendió a Lucía, por el precio de 2.300 pesetas, dos bolsitas, una que contenía 0,044 gramos de heroína y otra con 0,086 gramos de cocaína.- 10. Sobre las 16;45 horas el acusado Constantino contactó con Juan Antonio, quien pretendía adquirir heroína, y le indicó que se dirigiera a la acusada Elisa, quien, por el precio de 1.300 pesetas, le vendió una bolsita que contenía 0,033 gramos de heroína.- 11. Sobre las 16:47 horas, la acusada Elvira vendió al también acusado Felix, por un precio de 1.300 pesetas una bolsita que contenía 0,072 gramos de cocaína.- 12. Sobre las 16:57 horas, la acusada Elvira, vendió a Luis Enrique, por un precio de 1.300 pesetas una bolsita de plástico que contenía 0,084 gramos de cocaína.- 13. Sobre las 17:10 horas, el acusado Constantino contactó con Miguel, quien pretendía adquirir heroína, y le indicó que se dirigiera a la acusada Elisa, quien, por el precio de 2.300 pesetas, le vendió una bolsita de plástico que contenía 0,106 gramos de heroína.- 14. Sobre las 17:15 horas, el acusado Luis Antonio contactó con Francisco y Joaquín, y les indicó que se dirigieran a la acusada Elvira, quien les vendió dos bolsitas que contenían una 0,102 gramos y la otra 0,036 gramos de heroína, sustancias que en el mercado clandestino tienen un valor aproximado de 3.000 pesetas.- 15. Sobre las 17:35 horas el acusado Constantino contactó con Marina, quien pretendía adquirir heroína, remitiéndola a la acusada Elvira, quien, por 1.300 pesetas, le vendió 0.028 gramos de heroína.- 16. Sobre las 18:40 horas, la acusada Elisa vendió a Juan Luis, por un precio de 2.300 pesetas, dos bolsitas que contenían un total de 0,152 gramos de heroína.- 17. Sobre las 18:50 horas, el acusado Constantino contactó con Ramón, quien pretendía adquirir cocaína; por indicación de este acusado el comprador se dirigió a la acusada Elvira, quien, mientras el acusado Luis Antonio extremaba la vigilancia, le vendió una bolsita de plástico que contenía 0,091 gramos de cocaína, sustancia que en el mercado clandestino está valorada en unas 1.300 pesetas.- El día 29 de noviembre de 2002, los acusados siguieron con su actividad de compraventa de sustancias estupefacientes, pero como el día anterior las acusadas Elvira y Elisa habían visto a un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía merodear por la zona, este día, también se incorporaron a efectuar servicios de vigilancia los acusados Felix (nacido el 19 de abril de 1973 y ejecutoriamente condenado por sentencia firme el 24 de abril de 1996 a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor por un delito de tráfico de drogas, y por sentencia firme el 23 de mayo de 1997 a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor por un delito de tráfico de drogas) y Jose Francisco (nacido el 12 de mayo de 1977, y con antecedentes penales no computables); en concreto, ese día 29, los acusados llevaron a cabo las siguientes operaciones: 18. Sobre las 16:18 horas, el acusado Felix contactó con Mauricio, quien pretendía adquirir cocaína, y le indicó que se dirigiera a la acusada Elsa, quien, por el precio de 1.300 pesetas, le vendió una bolsita que contenía 0.040 gramos de cocaína.- 19. Sobre las 16:55 horas, el acusado Constantino contactó con Felipe, quien pretendía adquirir cocaína, y le indicó que se dirigiera a la acusada Elvira, quien, mientras los acusados Luis Antonio y Jose Francisco extremaban la vigilancia, le vendió, por el precio de 1.300 pesetas, una bolsita que contenía 0.081 gramos de cocaína.- 20. Sobre las 16:57 horas regresó a la confluencia de las calles Ballester y Socorro Mauricio, quien, tras contactar con el acusado Constantino, se dirigió a la acusada Elvira, quien, por el precio de 1.300 pesetas, le vendió una bolsita de plástico que contenía 0,111 gramos de cocaína.- 21. Sobre las 17:30 horas, la acusada Elisa vendió a Eduardo por el precio de 2.300 pesetas dos bolsitas que contenían 0,064 gramos de cocaína y 0.033 gramos de heroína.- 22. Seguidamente, la acusada Elisa vendió a Virginia por el precio de 1.300 pesetas una bolsita de plástico que contenía 0.081 gramos de cocaína.- 23. Sobre las 17:50 horas, la acusada Elisa vendió a Aurora por el precio de 1.300 pesetas una bolsa de plástico que contenía 0,067 gramos de cocaína.- 24. Sobre las 18:40 horas, el acusado Constantino contactó con Eugenio, quien pretendía comprar heroína, y le remitió a la acusada Elvira, quien, mientras los acusados Luis Antonio, Felix y Jose Francisco extremaban la vigilancia, le vendió una bolsita de plástico que contenía 0,051 gramos de heroína, sustancia que en el mercado clandestino tiene un valor aproximado de 1.000 pesetas.- 25. Sobre las 18:50 horas, el acusado Luis Antonio contactó con Clemente, quien pretendía comprar cocaína y heroína, remitiéndole a la acusada Elvira, quien, por el precio de 2.000 pesetas, le vendió dos bolsitas, una conteniendo 0,090 gramos de cocaína y la otra 0,036 gramos de heroína.- 26. Sobre las 18:59 horas, la acusada Elisa vendió a Donato, por el precio de 1.300 pesetas, una bolsita de plástico que contenía 0,057 gramos de heroína. - 27. Sobre las 19:37 horas regresó a la confluencia de las calles Socorro y Ballester Eugenio, dirigiéndose a la acusada Elisa, quien le vendió, por el precio de 1.300 pesetas, una bolsita de plástico que contenía 0,087 gramos de cocaína.- 28. Sobre las 19:50 horas, la acusada Erica vendió a Javier, por el precio de 1.000 pesetas, dos bolsitas de cannabis sativa con un peso de 4,990 gramos.- 29. Sobre las 19:50 horas, la acusada Elvira vendió a Jesús Ángel, por un precio de 1.300 pesetas, una bolsita que contenía 0,044 gramos de heroína.- 30. Sobre la misma hora aproximadamente la acusada Elisa vendió a Elena por un precio de 2.300 pesetas dos bolsitas que en total contenían 0,093 gramos de heroína.- 31. Sobre las 20:10 horas, el acusado Constantino contactó con Luis Pablo quien pretendía adquirir cocaína, y le remitió a la acusada Elvira quien, por 2.300 pesetas, le vendió dos bolsitas de plástico que contenían 0,110 gramos de cocaína. - 32. Sobre las 20;15 horas, la acusada Elvira vendió a Rubén por el precio de 1.300 pesetas, una bolsita de plástico que contenía 0,037 gramos de heroína.- 33. Sobre las 20:40 horas, la acusada Elisa vendió a Julián dos bolsitas que contenían 0,146 gramos de cocaína, sustancia que en el mercado clandestino tiene una valor aproximado de 2.000 pesetas.- El día 30 de noviembre de 2000, los acusados Constantino, Luis Antonio, Elvira, Erica, Felix y Jose Francisco siguieron con su ilícita actividad en la confluencia de las calles Ballester y Socorro, produciéndose a su detención alrededor de las 10:00 horas, ocupándose los siguientes efectos: - a.- A la acusada Elsa seis bolsitas de plástico que llevaba en el interior de su bolso y que posteriormente analizadas resultaron contener 0,64 gramos de cocaína, que la acusada poseía para venderlas a terceras personas; en el momento de la detención la acusada intentó comerse las seis papelinas para evitar su incautación, no consiguiéndolo gracias a la intervención de los funcionarios policiales; asimismo le fueron intervenidas 31.840 pesetas en efectivo, una pulsera y un cordón de oro, procedente todo ello del tráfico de drogas.- b.- A la acusada Elvira siete bolsitas de plástico que llevaba escondidas en las mangas y que, posteriormente analizadas resultaron contener 0,237 gramos de cocaína y 0,173 gramos de heroína que la acusada poseía para venderlas a terceras personas; asimismo le fueron intervenidas 9.800 pesetas en efectivo que procedían de la venta de drogas. - c.- A la acusada Erica 49,800 gramos de cannabis sativa que llevabas ocultos entre sus ropas y que poseía para venderlos a terceras personas; asimismo le fueron intervenidas 12.245 pesetas en efectivo que procedían de la venta de drogas. Las acusadas Elsa, Elvira y Erica, así como los cuatro acusados (Constantino, Luis Antonio, Felix y Jose Francisco), actuaron esos días con sus facultades psíquicas ligeramente disminuidas debido a su adicción a sustancias estupefacientes".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a las acusadas Elvira y Elisa, como autoras responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia, en Elvira, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de grave drogadicción, y sin circunstancias en Elisa, a cada una de ellas, a la pena de CUATRO AÑOS de PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de SEISCIENTOS UN EUROS de MULTA; y al pago, cada una de ellas, de una octava parte de las costas procesales.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a las acusadas Elsa y Erica, como autoras responsables del mismo delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia, en Elsa, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de grave drogadicción, y sin circunstancias en Erica, a cada una de ellas, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de SEISCIENTOS UN EUROS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por treinta días de responsabilidad personal; y al pago, cada una de ellas, de una octava parte de las costas procesales.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Constantino y Luis Antonio, como responsables del mismo delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia, en ambos, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave drogadicción, y además en Constantino de la agravante de reincidencia, a cada uno de ellos, a la pena de TRES AÑOS de PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de SEISCIENTOS UN EUROS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia, por treinta días de responsabilidad personal; y al pago, cada uno de ellos, de una octava partes de las costas procesales.- Y que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Felix y Jose Francisco, como cómplices responsables del mismo delito contra la salud publica precedentemente definido, con la concurrencia, en ambos, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de grave drogadicción, y, además, en Felix, de la agravante de reincidencia, a cada uno de ellos, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de TRESCIENTOS UN EUROS de MULTA, sustituible, caso de impago derivado de insolvencia por quince días de responsabilidad personal; y al pago, cada uno de ellos, de una octava parte de las costas procesales.- Se decreta el comiso de las sustancias y del dinero intervenidos, dándosele a ello el destino legal.".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Elvira y 7 más, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Elvira, se basa en el siguiente motivo de casación: MOTIVO UNICO.- Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba. al considerar esta representación que no se ha valorado correctamente por la Sala el informe del Centro nacional de Toxicología obrante a los folios 511 y 512 de las actuaciones y el informe de los Servicios Médicos del Centro Penitenciario de Mallorca, obrante a los folios 533, 534 y 535 de las actuaciones.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Constantino, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley.- Con base en el art. 849. L.E.Cr, por infracción 24.2 C.E., en relación con el art. 53.1 del mismo Texto legal y el art. 5.4 L.O.P.J.- En la sentencia recurrida se incide en error de hecho en la interpretación que emana de documentos auténticos, por cuanto en la causa no existe evidencia alguna que acredite la participación como autor de mi representado.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, con base en el art. 849.1 de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 20 y 21 CP.- Si bien es cierto que el Tribunal Supremo no puede hacer una valoración sobre la apreciación de la prueba efectuada por el órgano judicial a quo, no lo es menos, que dicho alto Tribunal sí debe ponderar si dicha valoración se ha efectuado conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, y que la misma constituya un todo ordenado, sin existencia de contradicciones sus omisiones.-

    2. El recurso interpuesto por la representación de los acusados Jose Francisco, Elsa, Felix y Luis Antonio, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley.- Con base en el art. 849. L.E.Cr, por infracción 24.2 C.E., en relación con el art. 53.1 del mismo Texto legal y el art. 5.4 L.O.P.J.- En la sentencia recurrida se incide en error de hecho en la interpretación que emana de documentos auténticos, por cuanto en la causa no existe evidencia alguna que acredite la participación como autores de mis representados.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, con base en el art. 849.1 de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 20 y 21 CP.- Si bien es cierto que el Tribunal Supremo no puede hacer una valoración sobre la apreciación de la prueba efectuada por el órgano judicial a quo, no lo es menos, que dicho alto Tribunal sí debe ponderar si dicha valoración se ha efectuado conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, y que la misma constituya un todo ordenado, sin existencia de contradicciones sus omisiones.-

    3. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Erica, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el art. l24.2 de la Constitución Española.- No existe prueba de cargo suficiente para condenar a mi patrocinada como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, toda vez que la sentencia basa la condena en la declaración del policía 70.341 quien afirmó que no pudo observar que mi patrocinada entregara un envoltorio (de heroína) a un posible comprador, sino simplemente le ponía algo en la mano que no pudo precisar de que se trataba. Nada objetamos a un pronunciamiento condenatorio por sustancias que no causan grave daño a la salud (haschis).- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, máxime si se tienen en cuenta tal y como apuntamos en el motivo anterior que se trata de 0`088 gramos de heroína, cantidad insignificante donde las haya, debiendo reconducirse el acto de venta declarado probado, y obrante en el apartado 5º de los hechos probados de la sentencia; a la consideración de que esa sustancia entregada no era susceptible de causar grave daño a la salud.-

    4. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Elisa, se basa en el siguiente motivo de casación. MOTIVO UNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en el art. l24.2 de la Constitución Española.- No aparece en las actuaciones cargo suficiente para condenar a mi patrocinada como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, toda vez que la sentencia basa la condena en la declaración del policía 70.341 quien afirmó que no pudo observar que mi patrocinada entregara un envoltorio (de heroína) a un posible comprador, sino simplemente le ponía algo en la mano que no pudo precisar de que se trataba. Nada objetamos a un pronunciamiento condenatorio por sustancias que no causan grave daño a la salud (haschis).

  5. - Instruídas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de Marzo de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Elvira

UNICO.- Aunque en la preparación del recurso se alegan una serie de motivos de casación, tanto por quebrantamiento de forma como por infracción de ley, la realidad es que en su escrito de formalización sólo se recurre en base a un solo motivo al amparo del artículo 849.2º por error de hecho basado en dos informes periciales, en concreto, el emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y el procedente de los Servicios Médicos del Centro Penitenciario de Mallorca.

Con esta alegación se pretende que la atenuante de drogadicción (2ª del artículo 21 del Código Penal) aceptada por la Sala de instancia en la sentencia recurrida, se transforme o amplíe a una eximente incompleta dada el nivel de toxicomanía de la acusada que, según su tesis, disminuía muy gravemente sus facultades volitivas e intelectivas en el momento de la comisión de los hechos, y ello con la consecuencia penológica de bajar en un grado la pena base del artículo 368 del Código, que fué la impuesta.

El motivo no puede ser aceptado teniendo en cuenta lo siguiente: a) Para que los informes periciales puedan ser tenidos en cuenta como prueba documental que sustente el error de hecho, es necesario que exista sólo uno o varios plenamente coincidentes que no estén contradichos por otro u otro del mismo signo. En el supuesto enjuiciado, al lado de los informes antes referidos, existe otro del médico forense que los contradice al indicar, entre otras cosas, que ante la afirmación de la paciente de ser politoxicómana por vía nasal "no existen signos objetivos de ello" (folio 140 de las actuaciones). b) El recurrente, en defensa de su pretensión y a través de todos los razonamientos (muy bién construidos, por cierto) que consigna en el escrito formalizador, lo único que trata es de hacer una nueva y distinta valoración de la prueba de la efectuada por el Tribunal sentenciador, con olvido de que esa labor valorativa o interpretativa le corresponde de manera exclusiva y excluyente, según dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación. Tal valoración sólo cabe ser sustituida cuando se haga sin cumplir las reglas básicas de la lógica y de la experiencia, defecto que de modo alguno se aprecia en el presente supuesto.

Se desestima el motivo.

RECURSO DE Constantino

PRIMERO

A pesar de que se aprecia una evidente falta de técnica casacional en la exposición del motivo, al hablar inicialmente de un posible error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que no cita, argumento que además no desarrolla, la verdad es que el motivo se centra en denunciar, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el caso enjuiciado, no solamente existen pruebas indiciarias sino también directas y de cargo que desvirtúan el principio presuntivo alegado y que podemos resumir asi: a) Las declaraciones de los agentes de la policía que intervinieron en la operación de averiguación de los hechos y de aprehensión de la droga, sobre todo la del policía con carnet profesional nº 70.341 que fué el encargado de dirigir las múltiples vigilancias sobre la zona en que actuaban los autores del hecho. Estas declaraciones testificales se hicieron, sin fisuras ni contradicciones de clase alguna, a través de todo el proceso y, en concreto, en el acto del juicio oral con las garantías exigidas de oralidad, contradicción e inmediación. b) El dato objetivo de la aprehensión de la droga en poder de las personas a quienes el aquí recurrente dirigía o indicaba a los posibles compradores. c) Los análisis de esos productos hechos por peritos entendidos en la materia, con plenas garantías de veracidad (folios 342, 343 y 453 a 461).

Todas esas pruebas y las demás recogidas por la sentencia en sus fundamentos de derecho, fueron valoradas acertadamente por la Sala sentenciadora con arreglo a las normas de la lógica y la experiencia.

Se rechaza el motivo.

SEGUNDO

El correlativo se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado los artículos 20 y 21 del Código Penal.

En realidad el motivo carece de verdadero desarrollo limitándose a argumentar que si al final de los hechos probados se dice que el recurrente, así como el resto de los acusados, "actuaron esos días con sus facultades psíquicas ligeramente disminuidas debido a su adicción a sustancias estupefacientes", existe motivo suficiente para que se le aplicase, en vez de una simple atenuante, una eximente incompleta.

Como se ve, tal razonamiento carece de contenido e incluso podríamos tildarle de contradictorio en sus propios términos, pués precisamente la poca trascendencia o levedad de la disminución de facultades es lo que hace imposible aceptar esa pretensión.

El motivo, al carecer de un mínimo fundamento impugnatorio, debió ser inadmitido "a límine" con arreglo a lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley Procesal

Se desestima el motivo, desestimación que ha de hacerse extensiva a los también acusados Jose Francisco, Elsa, Felix y Luis Antonio, al remitirse su escrito de interposición sin más al formulado por Constantino.

RECURSO DE Erica

PRIMERO

El inicial motivo de esta recurrente se basa en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Más que el principio de presunción de inocencia extrictamente considerado, se trata de impugnar la sentencia en base a que, en primer lugar, falta de identificación del objeto del delito y en segundo término en el hecho de que no existió en la analítica de las sustancias la determinación del grado de pureza.

En cuanto a lo primero, de un examen detenido de los hechos probados y del resto del contenido de la sentencia impugnada, se infiere claramente que ese objeto consistió en la aprehensión de 0'088 grs. de heroína y de 4'9 grs. de cannabis sativa. El hecho de que esa droga le fuere ocupada en distintos días, no resta valor alguno a la imputación del delito de tráfico y a la subsiguiente condena, sobre todo si tenemos en cuenta que a la venta efectuada hay que añadir la habitualidad de la misma.

Respecto a la falta de determinación de la pureza, es un defecto que en el presente caso carece de transcendencia en cuanto no se ha calificado la acción como de notoria importancia, aplicándose el tipo base del artículo 368 del Código Penal.

Finalmente, respecto a la presunción genéricamente considerada de la presunción de inocencia, nos remitimos a lo razonado en el punto primero del anterior recurso.

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

Este motivo se articula a través del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

La verdad es que en el desarrollo del motivo, no obstante la vía casacional empleada, no se respetan los hechos que en la sentencia se declaran como probados, ya que toda su argumentación descansa en poner en entredicho lo verdaderamente acontecido y descrito en la narración fáctica, reduciendo todo el problema a la aprehensión y venta de 0'088 grs. de heroína, con olvido de los demás particulares existentes.

Pudo ser inadmitido "a límine" por aplicación del artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento. En todo caso, como bién razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, esa cantidad no pudo ser considerada irrelevante para la salud pública "al sobrepasar la dosis el mínimo tóxico admitido para alterar la normalidad de los mecanismos orgánicos de cualquier individuo establecida en el 0'2 por 100 para todo medicamento que contenga una concentración superior en opio o morfina y que es aplicable a la heroína en la indagación de su toxicidad". A ello hay que añadir la habitualidad de la recurrente en esta clase de ventas.

Se rechaza el motivo.

RECURSO DE Elisa

UNICO.- Se alega un solo motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración al principio de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Toda la argumentación defensiva se basa en la declaración de uno de los policías cuando afirma que "respecto de Elisa no puede decirse que viera perfectamente el envoltorio blanco ya que no tenía tan buena visibilidad como de las dos anteriores mentadas, si bien puede decir que puso algo en la mano y recibió dinero a cambio".

Olvida, sin embargo, la recurrente que la prueba inculpatoria no surge sólo de esa manifestación testifical sino de las demás declaraciones de los otros policías y del conjunto de la prueba practicada, según ya se ha dicho. Además, hay que resaltar que la recurrente se dedicaba a la venta al menudeo de la droga en compañía de las otras dos mujeres con las que previamente se puso de acuerdo para ello.

Se desestima este único motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Elvira, Felix, Jose Francisco, Constantino, Luis Antonio, Elsa, Erica y Elisa, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha nueve de julio de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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