STS 698/2002, 17 de Abril de 2002

Ponente:Andrés Martínez Arrieta
Número de Recurso:529/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:698/2002
Fecha de Resolución:17 de Abril de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTES. La notoria importancia en el tráfico de drogas, ha acordado nuevas cantidades para conformar el presupuesto de agravación de la notoria importancia. Así tratándose de cocaína será precisa la cantidad de 750 gramos para conformar la agravación, cantidad superior a la que es objeto de la sentencia cuya impugnación conocemos en la que la cantidad asciende a 124 gramos de cocaína pura. En primera instancia se condenó al acusado. Planteado recurso de casación fue estimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Salvador , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rosique Samper.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, instruyó sumario 1/99 contra Salvador , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 20 de Noviembre dos mil y dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 17 de abril de 1999, previa autorización por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, se efectuó un registro en el domicilio del procesado Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la calle DIRECCION000 de Sabadell. En el curso de dicho registro se encontraron 155´918 gramos de cocaína con una riqueza base del 78´1 % y 38´063 gramos de la misma sustancia con una riqueza base del 7´2 %, así como una balanza de precisión y otras sustancias como lactosa y dextroxa. También fueron encontradas numerosas joyas cuyo origen no ha sido acreditado.

La cocaína encontrada estaba destinada a su venta a terceras personas por parte del acusado.

En una de las dependencias de la vivienda, un pequeño cuarto situado en el patio y utilizado como lavadero, el procesado guardaba una escopeta semiautomática, con el cañón y la culta recortados, de la marca Benelli modelo 121, con número de serie NUM000 , recamarada par cartuchos del 12´70 (12 caza), y una pistola semiautomática de simple acción, de la marca Walman, con número de serie NUM001 , recamarada para cartuchos del 7´65 x 17 mm. Browning, ambos en correcto estado de funcionamiento, careciendo el acusado de permiso para su tenencia.

En el domicilio del procesado convivía con éste su esposa, la también procesada María Inmaculada , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que conste que haya intervenido en modo alguno en la venta de la cocaína.

El procesado Salvador es alcohólico crónico, hallándose en la fecha de los hechos en tratamiento de deshabituación que había iniciado nueve meses antes.

El gramo de cocaína tiene un valor en el mercado de 8.000 pesetas".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolvemos a la procesada María Inmaculada del delito contra la salud pública del que venía acusada en esta causa, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

Y condenamos al procesado Salvador , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y de un delito de tenencia de armas prohibidas, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión y multa de dos millones de pesetas por el primero de los delitos y a la de un año y seis meses de prisión por el segundo, llevando consigo como accesoria las penas de prisión impuestas la inhabilitación especial para el derecho de sufragio por igual tiempo. Condenamos asimismo al procesado al pago de tres cuartas partes de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de las sustancias y armas intervenidas, a las que se dará el destino legal.

Reclámese del Juzgado Instructor la conclusión y remisión de la correspondiente pieza de responsabilidades pecuniarias.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, declaramos de abono todo el tiempo en que se haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Salvador , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 18.2 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 17.3 de la C.E. y 118 de la LECRim.

TERCERO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim. por aplicación indebida del art. 368 del C.P.

CUARTO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim. por aplicación indebida del art. 369.3 del C.P.

QUINTO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim. por aplicación indebida del art. 563 del C.P.

SEXTO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 24.2 de la C.E. en relación con los arts. 368, 369.3 y 563 del C.P.

SÉPTIMO

Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRim. por inaplicación de la eximente incompelta de enajenación mental del art. 21.2 en relación con el art. 20.1 del C.P.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de Abril de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública.

Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundametnal a la inviolabilidad del domicilio porque "el auto de entrada y registro carece de la motivación suficiente por lo que se ha producido vulneración de los derechos fundamentales".

Argumenta el recurrente que en el Auto que habilitó la injerencia se reseña la existencia de declaraciones de carácter incriminatorio sobre la ilícita actividad del recurrente que no obran en la causa por lo que, afirma, el Juez de instrucción dispuso la injerencia sin poder confirmar las sospechas policiales sobre las que se amparó la policía, máxime cuando las declaraciones posteriores de las personas que se afirma en el oficio policial aportaron datos incriminatorios no declaran en ese sentido en las declaraciones del procedimiento.

El motivo se desestima. Ha de recordarse que las autorizaciones judiciales para la entrada y registro son resoluciones jurisdiccionales que se acuerdan en el marco de una investigación previa en la que el juez es estatuído, de forma expresa, como garante del derecho constitucional objeto de la injerencia pretendida desde la investigación. En esa función, netamente jurisdiccional, va a resolver el conflicto existente entre el derecho fundamental y las necesidades de investigación, conforme al art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4.11.50, que al garantizar el respeto de la vida privada y familiar, de su domicilio y su correspondencia, admite la posibilidad de injerencias siempre que estén previstas en la ley, constituya una medida que en una sociedad democrática sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos o libertades de los demás.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal regula precisamente esta diligencia a la que confiere la necesaria disciplina de garantía que precisa su realización y la jurispridencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han delimitado su práctica con una copiosa jurisprudencia resaltando el contenido esencial del derecho afectado y las condiciones de la injerencia.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, como antes dijimos, ha perfilado las exigencias que debe reunir la resolución judicial que habilite la injerencia (Vid. STC 14/2001, de 29 de enero; 239/2000, de 20 de diciembre). "La maotivación para ser suficiente debe aportar los elementos que permitan psteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentanddo sobre la idoneidad de la medida, su necesidad y debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtrendrá del mismo... El órgan judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro y, de ser posible también las personales del autor (titular y ocupantes del domicilio en cuestión). A esta primera información indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliario, debería acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia encuadrada en una investigación judicial iniciada con antelación, o ante una mera investigación policial que pude ser origen, justamente, de una instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando la "notitia criminis" alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran estas ser destruídas..., o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro".

En definitiva, la anterior sentencia proporciona criterios para delimitar la necesaria proporcionalidad entre la injerencia y su necesidad, a la que habrá de unirse otro segundo juicio de proporcionalidad entre el hecho investigado y la persona a la que se imputan cargos con expresión de las circunstancias que puedan sustentar esa conexión.

El Auto que habilitó la injerencia aparece extensamente motivado sobre los extremos expuestos anteriormente. Se afirma la proporcionalidad, pues se invetigaba un delito grave; la necesidad, pues el oficio policial ya refería la conveniencia de no continuar en la observación para no perjudicar la investigación; se aportan elementos de fundamentación de los indicios, la presencia de varios compradoresa lso que se había intervenido sustancia tóxica a la salida del domicilio con aportación de datos e identificaciones; se proporcionan datos sobre la conexión del investigado con el hecho; se identifican los precisos elementos de ubicación y tiempo para su adopción.

Argumenta el recurrente que en la resolución judicial se afirma la existencia de declaraciones que el Juzgado no recibió, pero esto no es un requisito de la medida. El Juzgado tuvo en cuenta que desde la investigación policial se habían adoptado comprobaciones del hecho delictivo precisas y así se recibe un resumen de la actuación de investigación y, como dice la diligencia obrante al folio 25 del atestado "a la vista de todo lo actuado.." el instructor del atestado ordena comunicar al Juzgado de instrucción los hechos investigados y la petición de la dilignecia de entrafda y registro que el Juez pudo comprobar.

Consecuentemente el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, que ampara en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de su derecho de defensa, con invocación del art. 17.3 de la Constitución y 118 de la Ley Procesal Penal, al no ser asistido de Letrado al tiempo de la realización de la diligencia de entrada y registro.

Arguye en el motivo que desde la detención planteó la petición de que al registro asistiera un Letrado que le asistiera y que cuando el mismo se suspendió, ante la intervención de efectos para los que no estaba habilitada la injerencia, se le volvió a denegar. Afirma que como diligencia judicial y existiendo una imputación en su contra debió articularse la posibilidad de su defensa con un Letrado.

El motivo se desestima. Como expusimos en el anterior fundamento la diligencia de entrada y registro es una diligencia de investigación judicializada por la existencia de una situación conflictiva entre el derecho fundamental y las necesidades de investigación. La Ley Procesal conforma la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, cumplidos en la realización de la entrada, entre los que no figura la asistencia letrada. De la misma manera el art. 520 de la Ley Procesal Penal, que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que relaciona para garantizar los derechos que pueden resultar afectados por la diligencia. Así, hemos declarado, STS 1417/2001, de 11 de julio, que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado, a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación. Al tiempo la capacidad probatoria del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica. (Cfr. STS 1241/2000, de 6 de julio). La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo, pues la no presencia del interesado, o de su representante, podría ocasionarle indefensión en lo referente a la práctica de una diligencia con capacidad para ser tenida como prueba de cargo contra el mismo (STS 967/96, de 3 de diciembre). En igual sentido, la STS 64/2000, de 28 de enero, que declara la innecesariedad de que al registro acudan todos los moradores de la vivienda interesados, desde el ejercicio de la defensa, a la práctica de la diligencia, bastando la presencia de uno de los moradores.

La presencia de un Letrado en la entrada y registro no es, por lo tanto, una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en luego aparece protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal.

TERCERO

El tercer motivo, formalizado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal. En la escueta argumentación afirma que el motivo "queda condicionado a la admisión de los motivos primero y segundo del presente recurso". La desestimación de los anteriores conlleva la de éste formalizado de forma supeditada al éxito de los anteriores.

CUARTO

Formaliza un cuarto motivo, también por error de derecho, en el que denuncia la indebida aplicación del art. 369.3 del Código penal, la agravante de notoria importancia.

El motivo se estima. Recientemente esta Sala, en ejercicio de la función de unificación de doctrina que le corresponde y de completar los presupuestos de aplicación de la norma penal en aquellos extremos necesitados de complemento jurisprudencial, como la notoria importancia en el tráfico de drogas, ha acordado nuevas cantidades para conformar el presupuesto de agravación de la notoria importancia. Concretamente, el Acuerdo de 19 de octubre de 2001, declaró que tratándose de cocaína será precisa la cantidad de 750 gramos para conformar la agravación, cantidad superior a la que es objeto de la sentencia cuya impugnación conocemos en la que la cantidad asciende a 124 gramos de cocaína pura.

QUINTO

Con el mismo ordinal formaliza otro motivo de oposición, esta vez por error de derecho al aplicar indebidamente el art. 563 del Código penal, supeditando su éxito a la estimación del primer y segundo motivo.

La desestimación de aquéllos supone la desestimación de éste.

SEXTO

Denuncia en este motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Con referencia a lo argumentado en el primer y segundo motivo, añade que de declarase realmente intervenida la sustancia tóxica y las armas, no hay prueba que acredite que conocía que estuvieran en su casa aludiendo a la posible titularidad de un hermano suyo, con el que tiene enemistad.

El motivo se desestima. Hemos dicho que el control casacional del derecho que alega en la impugnación se contrae al examen de la existencia de una actividad probatoria calificada de prueba de cargo y obtenida lícita y regularmente, quedando al margen de ese control lo referente a la credibilidad de un testigo al carecer de la necesaria inmediación que preside la valoración de la prueba de carácter personal. Esa prueba ha de ser valorada por el tribunal que directamente percibe esa prueba atento no sólo a lo que el testigo dice, también a las circunstancias de su declaración, la seguridad que transmite, las reacciones que provoca esa manifestación en otras personas, etc., es decir, al contenido propio de la inmediación de la que goza el tribunal que preside la práctica de la prueba y a la que esta Sala es ajena.

El tribunal tuvo en cuenta la intervención de la sustancia tóxica y de las armas encontradas en su casa y documentadas en el acta levantada por el Secretario judicial en una diligencia a la que asistió el recurrente. La afirmación de pertenencia a una tercera persona han sido valoradas por el tribunal y pertenece a la inmediación del tribunal. Es una cuestión afectante a la credibilidad y, por lo tanto, ajeno al control casacional de la presunción de inocencia.

Con respecto a la condición de consumidor de sustancias tóxicas, el tribunal tuvo en cuenta las propias decraciones del acusado, que niega consumir, y de su mujer, en el mismo sentido, manifestaciones contradichas en el juicio oral y sobre la que el tribunal razona extensamente en función de la inmediación. Las periciales al respecto corroboran la convicción del tribunal, y así lo afirma el médico forense, que niega la condición de consumidior, sin que aparezca contradicho por la pericial practicada a instancias de la defensa al tratarse, como dice la sentencia, de afirmaciones sostenidas sobre la base de las declaraciones del acusado.

La sentencia de instancia, valorada por el tribunal enjuiciador, contiene una detallada valoración de la convicción obtenida desde la inmediación expresando las razones que le llevan a otorgar credibilidad a los testimonios oídos en el juicio

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

Con amparo procesal en el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar la eximente incompleta del art. 21.1 del Código penal. Pese al error en la interposición del motivo parace patente que el recurrente se refiere a la inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación la eximente del art. 20.1 del Código penal que fue la que instó en el enjuciamiento de los hechos.

La sentencia de instancia da cumplida respuesta a la pretensión atenuatoria que se instó y que se reproduce en este recurso. El recurrente denuncia el error sobre la unión de los efectos en el psiquismo del alcoholismo crónico, declarado concurrente, y la adicción a sustancias tóxicas, que expresamente el tribunal niega que existiera. Formalizada la impugnación por error de derecho la desestimación procede al no ampararse en el hecho probado del que debe partirse en la impugnación.

La sentencia de instancia motiva adecuadamente la no concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal con una argumentación que el recurrente no llega a cuestionar, sino a añadir un hecho, el del adicción, no probado.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Salvador , contra la sentencia dictada el día 20 de Noviembre de dos mil por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, con el número 1/99 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Salvador y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 20 de Noviembre de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede estimar el recurso de casación por cuanto la cantidad dedicada al tráfico no es una cantidad notoriamente importante que permite la aplicación del tipo agravado del art. 369.3 del Código penal. Procede imponer una pena sin tener en cuenta la agravación específica. La cantidad objeto del tráfico era importante por lo que procede imponer la pena de 4 años y 2 meses manteniendo la pena de multa impuesta en la sentencia impugnada.

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenamos al acusado Salvador , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN y dos meses y multa de 12.020´24 euros (dos millones de pesetas) y como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de seis meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Igualmente a la pena de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio por el tiempo de la condena. Asimismo al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales.

Decretamos el comiso de las sustancias y armas intervenidos a los que se dará el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.