STS 534/2002, 27 de Marzo de 2002
| Ponente | Cándido Conde-Pumpido Tourón |
| ECLI | ES:TS:2002:2242 |
| Número de Recurso | 4201/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 534/2002 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por María Milagros y Jorge , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y estando los recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sres. Zamora Bausa y Múñoz Barona.
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- El Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, instruyó sumario nº 1/97 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, que con fecha 2 de noviembre de 2000, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
A la vista de las informaciones recibidas por la Policía Municipal, y de los datos obtenidos en diversas actuaciones efectuadas por la misma, que apuntaban a que en el Bar DIRECCION000 sitos en la CALLE000 de esta Villa, y regentado por Dña.María Milagros -mayor de edad, ejecutoriamente condenada por sentencia de fecha 21 de febrero de 1995, firme el 10 de marzo, por delito de favorecimiento de la prostitución a la pena de 1 año de prisión menor y 6 años de inhabilitación especial- se montó en torno a dicho bar un dispositivo de vigilancia entre los días 16 de septiembre y 15 de octubre de 1996.
Como consecuencia del mismo pudo observarse que al interior del establecimiento acudían jóvenes con aspecto de toxicómanos, que permanecían escasos minutos en el local, entrando en contacto bien con personas de raza negra que estaban en el interior del mismo, bien con la propia María Milagros , adquiriendo de los unos y de la otra pequeños objetos que éstos les entregaban a cambio de dinero.
Así, en concreto, y entre otros, el día 27 de septiembre pudieron observar como D. Mariano efectuaba una de esas transacciones con María Milagros , quien le entregó bola. Una vez salió al exterior, fué seguido e interceptado por agentes de la Policía Municipal que le ocuparon una bola de cocaína con un peso de 0,420 gr. y una pureza del 37% expresada en cocaína base.
También el día 1 de octubre pudieron observar la llegada de dos jóvenes -D. Gregorio y D.Blas (hoy fallecido)- al bar DIRECCION000 y como entraron en contacto con María Milagros , quien -a cambio de dinero- les hizo entrega de una bola que sacó de su escote; hecho esto se dirigieron a unas personas de raza negra que estaban en el interior con quienes efectuaron también un intercambio. Una vez en el exterior, seguidos, e interceptados, se les ocuparon tres bolas termoselladas, dos de heroína, con un peso total de 0,778 gr., y una pureza de 24,9% expresada en diacetilmorfina clorhidrato y otra de cocaína, con un peso de 0,121 gr. y una pureza del 40,9% expresado en cocaína base.
En esas mismas vigilancias se pudo observar como D. Jorge -mayor de edad, sin antecedentes penales- frecuentaba también ese bar -y otros de la zona- permaneciendo en el mismo escasos minutos, durante los que hablaba con María Milagros y parecía hacerle entrega de algo.
Montado un servicio de vigilancia en torno a su persona, el día 3 de octubre, sobre las 18.50 horas fué interceptado cuando circulaba con el vehículo FORD-Probe matrícula HO-....-H - propiedad de su sobrina Dña. Carmela - que usaba él habitualmente, en la calle Juan de Garay de esta Villa. En ese momento arrojó por la ventanilla del vehículo un paquete de color marrón y unas dimensiones de 12 x 12 cms. aproximadamente, que fué recogido por uno de los agentes, y resultó contener cocaína, con un peso de 78,969 gr., y una pureza del 47,6% expresado en cocaína base.
En la madrugada del 3 al 4 de octubre, los agentes que estaban vigilando su domicilio en Miravalles, a la espera de la orden judicial de entrada y registro -que no llegó a producirse-, detuvieron a Dña. Esperanza -mayor de edad, sin antecedentes penales, esposa del anterior- cuando abandonaba precipitadamente el domicilio, ocupándosele dos cajas de Manicol con 20 sobres cada una, unas báscula de precisión de hasta 100 gr. de pesada marca Tantia, 300.000 pts en efectivo en dos paquetes de 150.000 pts, cada una, y diversas joyas que portaba encima.
El día 14 de octubre cuando dos agentes de la Policía Municipal acudieron al bar DIRECCION000 a los efectos de verificar el número del Documento Nacional de Identidad de Dña. María Milagros -en relación con el cual habían surgido ciertos problemas a la hora de materializar el bloqueo de sus cuentas ordenadas por el Instructor, al acercarse a la misma -que estaba tras la barra- pudieron observar como arrojaba al suelo un bolso-monedero de color negro.
Recogido el mismo y abierto, se pudo comprobar que contenía seis bolitas termoselladas que resultaron ser cocaína, con un peso total de 1,085 gr. y una pureza del 42,7%. Asimismo se le ocupó en un bolsillo de la chaqueta una bolsita que resultó ser de heroína, con un peso de 0,199 gr. y una pureza del 34,6% expresada en diacetilmorfina clorhidrato, un total de 25.780 pts y diversas joyas que portaba encima.
Un registro del local sólo permitió ocupar cuatro bolsas blancas de plástico con recortes circulares, un cuchillo de monte, un garrote de madera, un spray paralizante y 23.600 pts en metálico.
El día 15 de octubre se procedió a efectuar -en la forma legalmente prevista- un registro en el domicilio de María Milagros , ubicado en la CALLE001 nº NUM000 .NUM001 de Bilbao, al que se accedió con las llaves ocupadas a la procesada, y en que se hallaron los siguientes efectos:
.- En el cuarto de baño un sobre de Manicol.
.- En la cocina una caja de Manicol con dos sobres abiertos de Manicol y otros dos cerrados.
.- En un jarrón una bolsita, que contenía 3,932 gramos de COCAINA con una pureza del 54,2% en cocaína Base y ocho recortes circulares de plástico blancos.
.- En la basura dos bolsas blancas de plástico con recortes circulares.
.- Seis bolsas más de plástico blancos. 401.000 pts en metálico guardadas en distintos lugares del domicilio.
.- Escritura de compra de un inmueble en Marbella (Málaga "Urbanización Jardines del Mar").
.- Varios resguardos de ingresos efectuados en el BBV y Caja Rural de Huelva por la acusada por un total de 2.840.000 pts.
.- Dos resguardos de Pagarés Forales del BBV por un importe de 7 y 12 millones de pts a nombre de la procesada.
.- Resguardo de ingreso en la Caja Rural de Málaga en la c/nº NUM002 por un importe de 2.000.000 pts.
.- Cartilla de la Caja de Ahorros nº NUM003 con un saldo de 587.102 pts de la Caja Rural de Málaga y a nombre de la procesada.
.- Imposición nº NUM004 de 26.000.000 de pts y a un año en l Caja Rural de Huelva.
.- Varias joyas.
.- Papelitos cuadriculados con restos de sustancia blanca en su interior.
No ha quedado acreditado en buena y debida forma que el importe de los saldos e imposiciones procedan de la actividad de tráfico de drogas de Dña. María Milagros .
El precio estimado de un gramo de heroína de una pureza del 27% a la fecha de comisión de los hechos, en el mercado ilícito era de 12.700 pts.
El precio estimado de un gramo de cocaína de una pureza del 47% a la fecha de comisión de los hechos, en el mercado ilícito era de 9.800 pts.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a la acusada Dña. Esperanza del delito del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio un tercio las costas procesales.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Dña. María Milagros como autora responsable de un delito contra la salud pública en su concreta modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud realizado en establecimiento abierto al público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión y multa de quince mil pts (15.000 pts), a la accesoria inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de actividades de hostelería durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Jorge como autor responsable de un delito contra la salud pública en su concreta modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión y multa de un millón ochocientas mil pts (1.800.000 pts), a la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales.
Declaramos la insolvencia de D. Jorge aprobando el auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 14 de diciembre de 1998, y la solvencia de Dña. María Milagros , aprobando también, a dicho respecto, el auto dictado por el Instructor con fecha 11 de mayo de 1998. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de María Milagros , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24 párrafo primero y segundo de la Constitución, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva así como el derecho a la presunción de inocencia.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.2 del Código Penal.
La representación de Jorge basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
(Se renuncia a este motivo).
Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de la regla primera del art. 66 del Código Penal.
Al amparo del art. 5 párrafo 4º de la L.O.P.J., por violación de los arts. 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución Española.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al no haberse tenido en cuenta por el Tribunal sentenciador ciertos documentos obrantes en autos.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos que impugna en su totalidad, son instruidos los recurrentes respectivamente de los suyos. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 14 de marzo del presente año, fecha en que ha tenido lugar.
El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de la condenada María Milagros alega vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, por estimar que la recurrente ha sido condenada sin prueba suficiente de los hechos que se le imputan. Analiza y critica la parte recurrente las declaraciones de los agentes policiales en que se fundamenta la sentencia condenatoria para concluir que carecen, a su juicio, de credibilidad suficiente. Señala asimismo que tampoco existe prueba de la procedencia del tráfico del dinero ocupado en su poder, que en la fundamentación jurídica de la sentencia se dice que debe ser decomisado.
La invocación del derecho a la presunción de inocencia supone en trance casacional la comprobación de que en la causa existe prueba de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a una reevaluación de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al Tribunal de instancia, que es quien dispone de inmediación, conforme a lo prevenido en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la L.E.Cr.; y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional (SS., entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre y 36/1996, de 12 de marzo) y de esta misma Sala (SS.TS., también entre varias, 2851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 1038/1994, de 20 de mayo, 61/1995, de 28 de enero, 833/1995, de 3 de julio, y 276/1996, de 2 de abril).
En el caso actual el Tribunal sentenciador dispuso de prueba directa acerca de las operaciones de venta, prueba que ha valorado razonadamente en la sentencia de instancia, por lo que el motivo carece de fundamento. Las declaraciones de los agentes policiales son concluyentes, tanto por lo que se refiere a operaciones de venta que personalmente pudieron contemplar como a la ocupación de droga preparada para la venta en poder de la recurrente.
Por lo que se refiere a la procedencia del efectivo ocupado en poder de los condenados en el momento de la detención o de la entrada y registro cabe estimar que atendiendo a la naturaleza de las operaciones que realizaban, la inferencia acerca de su procedencia del tráfico es plenamente razonable. Sin embargo el fallo de la sentencia de instancia no acuerda expresamente el comiso, por lo que la alegación referida a esta materia es irrelevante.
El segundo motivo de recurso depende de la previa estimación del primero. Habiéndose desestimado éste, se impone necesariamente su rechazo.
La representación legal del otro condenado recurrente, D. Jorge , ha renunciado a su primer motivo de casación. En el segundo se alega, también, la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia. Como ya se ha expresado la invocación de este derecho fundamental permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, asi como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.
Pues bien en el caso actual el Tribunal sentenciador dispuso de declaraciones testificales directas acerca de la ocupación de una importante cantidad de droga en poder del recurrente, asi como de las operaciones y contactos que como suministrador sostenía con la otra acusada. La prueba ha sido constitucionalmente obtenida, pues la detención del recurrente no fue en absoluto arbitraria, ya que se fundamentaba en una seria investigación previa. Ha sido legalmente practicada en el propio acto del juicio y se encuentra razonada y razonablemente valorada en la extensa y completa fundamentación jurídica de la sentencia de instancia. El motivo, en consecuencia, carece de fundamento.
El tercer motivo, por infracción de ley , alega vulneración del art 66 1º del CP 95, pues a juicio de la parte recurrente la pena impuesta, seis años de prisión, no se encuentra suficientemente motivada ni responde a los criterios establecidos en dicho precepto.
Conforme a lo prevenido en el artículo 66 1º del CP 95, cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. En el caso actual el Tribunal sentenciador motiva expresamente en la sentencia porqué impone al recurrente la pena en su punto medio, seis años, que coincide con la peticionada por el Ministerio Fiscal. Razona el Tribunal valorando las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho, al expresar que toma en consideración la función desempeñada por el recurrente en la dinámica del tráfico, al no ser meramente un pequeño traficante que se dedica a la venta de "papelinas" en pequeña escala a los consumidores finales, sino una persona situada en un escalón superior "en la pirámide del tráfico", pues es un suministrador o proveedor de la droga a los vendedores directos, es decir una especie de "mayorista" o traficante en gran escala. Aún cuando la cantidad que se le ocupó en la operación en concreto que determinó su detención no alcanzase la notoria importancia, si se trataba de una cantidad relevante, lo que unido a la función de suministrador que le atribuye la Audiencia, justifica la pena impuesta.
Ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable, lo que efectivamente se cumple en este caso, por lo que el motivo debe ser desestimado.
En el cuarto motivo se reitera la misma impugnación respecto de la pena, aludiendo ahora a una supuesta drogadicción del recurrente que debió tomarse en consideración como atenuante. Dado el cauce casacional elegido deben respetarse los hechos probados, y en estos no consta dicha supuesta adicción.
En cualquier caso es claro que el mero consumo ocasional de cocaína no es suficiente para la apreciación de la atenuante prevista en el art 21 2º . La aplicación de esta atenuante exige la concurrencia de tres requisitos: a) que el agente sea adicto a una de las sustancias a que se refiere el art 20. 2º, bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos; b) que dicha adicción sea grave; c) que el delito esté relacionado causalmente con dicha adicción. Para apreciar la relación de causalidad entre la adicción y el delito la doctrina jurisprudencial es flexible si se trata de delitos contra la propiedad, pero mucho más rigurosa en los delitos contra la salud pública. Teniendo en cuenta que el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga es una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. (Sentencias 1796 / 1999 de 21 de diciembre y 394 / 2001, de 13 de marzo ). Sin embargo la drogadicción es irrelevante para quien cuenta con dinero y droga abundante para su propio consumo y pese a ello se dedica a promover el consumo ilegal de terceros, (Sentencia 158/2000 de 11 de febrero ). Y éste último es precisamente el caso del recurrente.
En el quinto motivo se alega error en la valoración de la prueba, fundado en el informe médico-forense y en un informe toxicológico sobre consumo de cocaína por el recurrente. El motivo no puede ser admitido pues el Tribunal sentenciador ya ha valorado expresamente dichos dictámenes en el fundamento jurídico quinto, llegando a la conclusión, coherente con los informes, de que únicamente refieren un consumo de cocaína pero no una grave adicción.
El sexto motivo alega falta de claridad por estimar que la sentencia de instancia afirma que el acusado suministraba estupefaciente a Dª María Milagros y no cita ninguna entrega concreta. El motivo no puede ser estimado pues la sentencia de instancia es clara en cuanto a la ocupación de droga con destino al tráfico en poder del acusado, hecho suficiente para justificar la subsunción penal efectuada, y en cuanto a los actos de suministro a Dª María Milagros los deduce el Tribunal de las investigaciones practicadas y contactos acreditados entre ambos, sin que sea necesario especificar entregas concretas.
Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de los recursos interpuestos.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, interpuesto por María Milagros y Jorge , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, imponiéndose las costas del presente recurso por partes iguales a dichos recurrentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón José Ramón Soriano Sopriano José Manuel Maza Martín José Jiménez Villarejo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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