STS 1321/2005, 9 de Noviembre de 2005

Los dos acusados impugnan la sentencia condenatoria alegando, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., la violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que proclama el art. 18.3 C.E., y la consiguiente nulidad absoluta y radical de la intervención telefónica acordada por el Juez y de las pruebas obtenidas directa o indirectamente a través de dichas observaciones.

Ambos recurrentes articulan sendos motivos de casación sobre esta cuestión, fundamentados 1º) en la falta de motivación del Auto judicial habilitante, señalando que en el Oficio policial que lo sustenta no se aportan datos objetivos que determinen la posible implicación del acusado Sr. Pedro Jesús en las actividades delictivas, sino que la petición policial sólo ofrece al Juez meras sospechas y conjeturas no fundadas, que no son los datos objetivos indiciarios que requiere la medida adoptada; 2º) en el hecho de que el Juez receptor de la solicitud policial no haya verificado los datos que allí se señalan y que apoyan la petición de intervenir y observar el teléfono del Sr. Pedro Jesús; y 3º) la falta de control judicial en la ejecución de la intervención telefónica, y, concretamente, por la tardía verificación de las grabaciones obtenidas.

Son numerosísimas las resoluciones de esta Sala del Tribunal Supremo las que han abordado y estudiado la compleja problemática de las intervenciones telefónicas por cuanto suponen una injerencia lesiva en el ámbito del derecho constitucionalmente reconocido al secreto en las comunicaciones que establece el art. 18 C.E. A través de tales precedentes jurisprudenciales se ha consolidado el criterio doctrinal según el cual, y partiendo de la normativa constitucional y los Convenios internacionales suscritos por España el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza por sí mismo en el art. 18.3º, con independencia del contenido, más o menos íntimo de la comunicación.

La declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10.2º, reconocen de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, sino que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar su limitación, con las debidas garantías (art. 8º del Convenio Europeo). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, y que constituye un interés constitucionalmente legítimo.

Examinadas las actuaciones, debemos ya señalar que en el caso actual se cumplen, en principio, los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad específica. Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el Ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho tráfico. Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

Como ya hemos indicado, la impugnación de los recurrentes se centra, especialmente, en cuestionar la suficiente y necesaria motivación del Auto por carecer el Oficio Policial de solicitud al que la resolución judicial se remite de auténticos indicios objetivos y concretos de la eventual participación del sospechoso en actividades de tráfico de drogas.

En relación con esta cuestión, debemos reiterar una vez más que las resoluciones judiciales deben ser siempre motivadas porque son fruto la aplicación razonable y razonada del Derecho y no de la arbitrariedad del Poder, exigencia de motivación que no se limita a las Sentencias, sino que alcanza también a los autos a los que afecta igualmente la necesidad de evitar la arbitrariedad. Esta exigencia impone que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer cuales son las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

La motivación ha de ser pues la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, teniendo siempre en cuenta que la motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo que es obvio.

Pues bien, con relación a la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica, la autorización debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y 8/00). En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias 1240/98, de 27 de noviembre, 1018/1999, de 30 de septiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (S.T.C. 123/1997, de 1 de julio, SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

En definitiva, como señalan las sentencias de 26-06-00, 03-04 y 11-05-01 y 17-06-2002, núm. 1112/2002, entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, pues el Órgano Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos. No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial, máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada, y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento indiciario.

En el caso presente no nos encontramos ante el supuesto indicado, como analiza minuciosamente la Sala sentenciadora en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, al desestimar esta misma impugnación formulada en la instancia.

En efecto, a solicitud de la UDYCO de la Policía Judicial no se basaba en meras sospechas infundadas o simples conjeturas sin sustrato material, sino en una prolongada investigación precedente, en el curso de la cual se había estado investigando a Eusebio en el seno de las Diligencias Previas 93/03 del Juzgado de Instrucción nº 18 que había autorizado la intervención telefónica de aquél que, según se indica en la solicitud policial que examinamos, fue detenido en febrero de 2.003 por su participación en una operación de tráfico de un kilogramo de cocaína, puesto a disposición judicial y constituido en prisión.

Informa la Policía al Juez que días antes de la detención de Eusebio y mediante la observación telefónica, habilitada por resolución judicial, de éste, se comprobó que un individuo le ofrece a Eusebio la adquisición de "material", hallando de pureza, precios y kilos, y se establece una cita entre ambos para hablar del asunto, indicando el interlocutor a Eusebio que de no poder ir personalmente, iría en su lugar "el Pelos". En llamada posterior, el mismo individuo concierta una cita con Eusebio sobre las 11 de la mañana, advirtiéndole éste: "guardame cinco cajas que lo tengo hecho mañana".

Continúa la Policía informando al Juez que «al día siguiente Eusebio habla con uno que él mismo se identifica como Pedro Jesús y que por el acento no es la misma persona con el que había hablado el día anterior, quedando citados en la cafetería ubicada en la calle Algeciras del Polígono El Manchón, y contactando efectivamente ambos sobre las 11,30 horas, siendo observado todo ello por los funcionarios de este Grupo con carnets profesionales NUM000 y NUM001. El individuo que acude a ella y que responde al nombre de Pedro Jesús es de 1,75 de estatura, pelo corto algo rizado y de complexión gruesa, quien bien pudiera tratarse del mencionado "Pelos" y llega a bordo del vehículo Nissan Almera, de color gris metalizado matrícula ....FFF y tras saludarse ambos entran al establecimiento y permanecen en él por espacio de veinte minutos. Una vez terminada dicha entrevista, los funcionarios que forman el dispositivo de vigilancia se centran ahora en seguir los pasos del tal Pedro Jesús pudiendo seguirlo hasta una calle paralela en dicho Polígono, aparcando el vehículo que conducía e introduciéndose concretamente en una nave de esquina situada en la calle Tarifa, nº 64 denominada "Semillería el Manchón"».

Hace también mención el Informe policial a que "conversaciones posteriores en el tiempo entre dichas fechas y la detención de Eusebio en las que los presuntos proveedores (El tal Luis y el ya identificado Pedro Jesús) se interesan por la respuesta de Eusebio sobre la "mercancía" que esos ofrecieron ponen de manifiesto una vez más a los investigadores de que se trata de individuos con una importante entidad en cuanto al tráfico de drogas se refiere como se puede presumir una vez analizadas las conversaciones, el contexto de las mismas y la forma de dialogar, utilizando términos, números y palabras que en su argot sólo ellos saben interpretar y relacionados todos ellos, por la experiencia que en estos casos se tiene en este grupo, con la ilícita actividad del tráfico de estupefacientes".

A todo lo cual se añade que la vigilancia y observación a que fue sometido Pedro Jesús, constatan las cautelas y medidas de seguridad que éste toma para detectar cualquier posible seguimiento.

Como puede apreciarse, la información policial que fundamenta la solicitud de intervención telefónica, no ofrece simples especulaciones, suposiciones o presunciones, sino sospechas sólidamente fundadas en los datos objetivos y constatables que se contienen en el oficio, más que suficientes para que, sobre ellos, la autoridad judicial pueda formar juicio de la racional posibilidad de que el investigado pudiera estar interviniendo en una actividad delictiva de tráfico de estupefacientes. En consecuencia, no cabe tachar la resolución judicial de inmotivada -es decir, de arbitraria- al estar fundada en una base indiciaria suficiente.

El segundo argumento impugnativo tampoco puede prosperar. En efecto, se quejan los recurrentes de que el Juez de Instrucción no verificó el contenido de las grabaciones practicadas a Eusebio, que no le fueron entregadas. La obligación del Juez es ponderar y evaluar los elementos y datos indiciarios que le presenta la Autoridad policial, pero no la de fiscalizar y comprobar la veracidad de los mismos.

Como hemos señalado, los recurrentes denuncian también como fundamento de su pretensión de nulidad de la observación telefónica, la falta de control judicial de la medida adoptada, porque la verificación de las cintas grabadas no se efectúa hasta el siete de abril de 2.003.

Antes de pronunciarnos sobre esta censura, conviene hacer algunas consideraciones en relación con el alcance del requisito de control judicial de las intervenciones telefónicas.

En relación a la vulneración del derecho al secreto de las conversaciones telefónicas que consagra el art. 18.3 C.E., los controles a verificar son dos, de diferente naturaleza y valor. En primer lugar existen unas exigencias de clara legalidad constitucional cuya observancia es de todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este sentido, como ya se ha indicado, hace falta una autorización judicial debidamente motivada que haga comprensible el sacrificio del derecho a la intimidad, lo que supone un juicio de proporcionalidad entre los bienes en conflicto, y por ello debe tratarse de persecución de delitos graves, como sucede con el tráfico de drogas perseguido en el caso actual, debe estar especificado el delito que motiva y justifica la intervención, ésta tiene que acordarse en base a unos indicios que deben ser presentados ante la autoridad judicial, por lo que no son admisibles autorizaciones en base a meras conjeturas o situaciones predelictuales de mera prospección, siendo consecuencia de ello su naturaleza de medio necesario no sustituible por otro que no conlleve el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, requisitos todos ellos que ya hemos constatado concurren en el presente caso.

Una vez superados estos controles en clave constitucional que se refieren a la obtención de la prueba, deben concurrir otros requisitos de legalidad ordinaria que se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras, la transcripción mecanográfica de las mismas bien integra o de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas, el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales y finalmente, la disponibilidad de este material para las partes y la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, constituye lo que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción.

La vulneración de los requisitos sintéticamente expuestos tanto de legalidad constitucional como de legalidad ordinaria tienen su diverso alcance, ya que la quiebra de los primeros produce la nulidad insubsanable de todo el material conseguido, consecuencia de la no justificación del sacrificio del derecho fundamental a la intimidad consagrado en el art. 18 de la Constitución, nulidad que arrastrará a aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas, en tanto que la violación de los requisitos de legalidad ordinaria referentes al proceso de incorporación de las intervenciones al sumario, impide la judicialización de las mismas y por lo tanto su conversión en prueba susceptible de valoración, pero nada obsta a que puedan tener el valor de simple medio de investigación no siendo prueba en sí misma pero si permite que a través de ellas pueda obtenerse la prueba. En tal sentido SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 1990/92 de 16 de Noviembre y entre las últimas Sentencia 49/99 de 9 de Abril , así como SSTS de 1 de Junio, 28 de Marzo y 6 de Octubre de 1995, 3 de Febrero, 3 de Abril, 22 de Abril y 23 de Noviembre de 1998 y por último de 12 de Febrero de 1999.

El control judicial de las grabaciones obtenidas bajo la cobertura de una resolución judicial debidamente motivada no es una exigencia de orden constitucional, sino de mera legalidad procesal ordinaria. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional y esta Sala de casación. Así, el primero señala que no existe lesión del derecho fundamental cuando las irregularidades denunciadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial, no se realizan en la ejecución del acto limitativo sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado -entrega y selección de cintas, custodia de originales o transcripción de su contenido- pues en tales casos la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevada a cabo por los funcionarios policiales en los que se delegó su práctica se ha mantenido dentro de los límites de la autorización. Y añade que cuestión distinta es que la defectuosa incorporación a las actuaciones de su resultado no reuna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia. Mas al ser tales irregularidades procesales posteriores a la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido gracias a las escuchas puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido por ejemplo mediante las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas (STC 228/1997, fundamentos jurídicos 9º y 11). Y, desde luego, lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral (véase STC de 13 de julio de 1.998 y las que en ella se citan y la de 16 de mayo de 2.000).

En el mismo sentido se manifiestan numerosas resoluciones de esta Sala, como la de 18 de octubre de 1.999, que insiste en exponer que la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria, por lo que su hipotética infracción no hubiera originado vulneración de derechos constitucionales, ni más consecuencia que la pura ineficacia probatoria de la intervención, sin afectación de otros elementos de prueba derivados de ella. En cualquier caso el examen de los Autos pone de relieve lo infundado de la denuncia ya que se observaron las exigencias condicionantes de su autenticidad y eficacia probatoria (véanse también SS.T.S. de 9 de diciembre de 1.996, 16 de septiembre de 1.998, 18 de febrero de 1.999, 19 de septiembre de 2.000 y 3 de octubre de 2.001, entre muchas más).

Corolario de todo ello es que, aún en el caso de que en el supuesto enjuiciado hubiera faltado ese control judicial de las grabaciones obtenidas, pero habiéndose observado las exigencias constitucionales, la única consecuencia sería que las mencionadas grabaciones carecerían de validez -procesal- para ser valoradas como prueba de cargo, pero quedarían incólumes las demás pruebas que derivando de la intervención, se hubieran practicado en el juicio oral con las debidas garantías. Pues bien, a esto último se refiere la propia sentencia cuando indica que, además, los hechos determinantes de este proceso están acreditados por prueba jurídicamente independiente de la intervención telefónica llevada a cabo, consignado en el Fundamento de Derecho Tercero las pruebas practicadas en el juicio oral que acreditan los hechos probados y la participación en ellos de los acusados: a.- La declaración del propio Carlos; b.- El testimonio de los policías que le ven tomar el saco e introducirlo en el coche, le siguen luego de modo inmediato y sin interrupciones y, finalmente, cuando el vehículo para, le abordan y encuentran el saco en el estado que se ha descrito y con el paquete de cocaína dentro; c.- El testimonio del testigo D. Eugenio, declaró de modo espontáneo y creíble qué es lo que hicieron desde que salieron de la semillería, de modo que se puso de manifiesto de modo palmario que no hubo manipulación alguna ni posibilidad de llevarla a cabo en el período intermedio entre la receptación del saco, entregado en persona por el Sr. Pedro Jesús, y la intervención policial; d.- El mismo absurdo lógico de la versión que pretende que creamos la defensa del Sr. Pedro Jesús.

Pero aún debemos declarar que, examinadas las actuaciones no aparece en modo alguno la irregularidad en el control judicial que se denuncia. En efecto, consta en folio 6 el Auto de 4 de marzo de 2.003 acordando la intervención del teléfono móvil del Sr. Pedro Jesús durante UN MES "al término del cual deberá dar cuenta del resultado de la referida intervención, grabación y escucha".

Al folio 11 obra Auto del Juzgado de Instrucción nº 15, a quien se turnaron las actuaciones, en el que en fecha 7 de marzo acuerda declarar el secreto del sumario y notificando a los encargados de practicar la observación telefónica ordenada por el Juez de Guardia (la UDYCO, Grupo II), que se dará cuenta cada diez días del resultado de la misma.

Al folio 15 consta oficio de fecha 18 de marzo de la UDYCO remitiendo al Juzgado las cintas master UNO a SIETE con las transcripciones de las mismas, y lo mismo al folio 186 de las cintas OCHO a DOCE.

También consta a los folios 257, 266 y 281 actas de audición y cotejo de las grabaciones autorizadas por el Secretario Judicial con la asistencia de los Letrados defensores.

Así, pues, el control judicial ha sido riguroso e intachable, por lo que también resultan plenamente válidas y legítimas como pruebas valorables por el Tribunal el contenido de las grabaciones que fueron oídas en el juicio y que la sentencia analiza razonable y razonadamente explicando que de ellas se puede deducir con toda claridad que D. Pedro Jesús lo que concierta con D. Carlos es la venta de un kilogramo de cocaína. Es cierto que en la llamada que hace el 21 de marzo a las 18:45 (la transcripción se inicia en el folio 233) se habla de un gallo. Pero, con independencia de la interpretación que nos trasladan los funcionarios de policía sobre el significado de las palabras y cifras utilizadas, interpretación basada en lo que podríamos llamar inteligencia policial (el kilo se compra en Madrid a, "cuatro nueve" -fol. 231-, en Sevilla a "cinco tres" -fol. 234- y el comprador lo adquiere para colocarlo a "seis"), la mera audición pone de manifiesto que no están hablando en absoluto de animales. Pedro Jesús le propone que a cuánto le interesa comprar un gallo, fijan el precio finalmente en "cinco tres", tras decirle el otro que, lo hay a "tres dos", precio que Pedro Jesús considera una broma, y hablar de "cinco pelado" y "cinco dos", y pese a este regateo no se hace la menor mención a las características del supuesto gallo, ni si está o no probado, si es grande o pequeño, el color o, en fin, sin pronunciar una sola del sinnúmero de palabras específicas que se utilizan en el ambiente de las galleras para describir a los animales de pelea. Luego, cuando ya conciertan la cita (fol. 239) lo que queda Carlos es en ir a recoger los gallos, a lo que le responde Pedro Jesús que lo que se va a llevar es uno. Finalmente, cuando luego llega efectivamente Carlos, después de regañarle Pedro Jesús por el retraso y exigirle que vaya precisamente él, lo que le entrega no es gallo alguno sino el saco al que tanto nos hemos referido. Difícilmente cabe mayor evidencia de que era precisamente el saco a "cinco tres" lo que fue a buscar, ya que, todo lo que bajara para abajo, lo podría colocar a seis.

En conclusión, las pruebas que desvirtuaron la presunción de inocencia de los acusados carecen absolutamente de las irregularidades constitucionales (y procesales) denunciadas, y son aptas, válidas y legítimas a tal fin, por los que los motivos deben ser desestimados.

El coacusado Carlos formula un motivo por infracción de ley, denunciando la indebida inaplicación de los artículos 21.2º y 66.4º C.P. (se entiende en su redacción anterior a la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre) en base a la grave adicción al alcohol y a las drogas.

El Hecho Probado declara que este coacusado "padece un severo alcoholismo que le ha producido un cierto deterioro de su capacidad psíquica", y sobre esta premisa fáctica, el Fundamento Jurídico Séptimo razona la aplicación de la atenuante ordinaria del art. 21.2º C.P. -no muy cualificada como pretende el motivo-, señalando que el informe psiquiátrico da cuenta, además, de una dependencia a la cocaína, aunque no se concretan la incidencia que la "desestructuración de las facultades psíquicas" de que habla el experto, haya tenido en el conocimiento de la ilicitud de la conducta o en la adecuación de ésta a dicho conocimiento. Todo ello, sin olvidar, como dato significativo de la eventual perturbación más o menos intensa de las capacidades cognoscitivas y volitivas del sujeto, que el acusado, tras su detención fue reconocido por el médico forense cuando se le puso a disposición judicial y éste no apreció alteración psíquica alguna lo que asociado a la ya señalada imprecisión del informe psiquiátrico en su relación con el hecho concreto impide una mayor atenuación de responsabilidad.

El motivo debe ser desestimado.

Por su parte, el coimputado Pedro Jesús dedica sus cinco últimos motivos a denunciar la indebida falta de aplicación de la atenuante analógica muy cualificada de drogadicción del art. 21.6 C.P. en relación con el 21.2 y 66.4 del mismo Código, o, subsidiariamente la atenuante ordinaria no cualificada.

Todos los motivos se sustentan en el error de hecho que se alega y que se fundamenta en el Informe Pericial del especialista en psiquiatría que se aportó en la fase de cuestiones previas del juicio oral y que en el apartado "Resumen y Conclusiones" consigna que el acusado presenta una dependencia de cocaína a dosis elevadas desde dos años atrás que ha causado alucinaciones auditivas y visuales. Concluye señalando una disminución de sus facultades psíquicas "tanto ahora como en el momento de los hechos".

La sentencia, por su parte, declara probado que el recurrente "era adicto al consumo de cocaína desde dos años antes de la detención" y en el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia examina la pretensión de la defensa de que se le aprecie la atenuante muy cualificada de drogadicción.

Las alegaciones impugnativas al motivo que formula el Ministerio Fiscal son tan oportunas como fundadas, pues, en efecto, ya la STS de 8 de julio de 1.992 exponía que la prueba pericial no tiene en este sentido las características de la documental. Tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que las preside y presencia. Por ello no cabe equipararla a la documental a los efectos del mencionado nº 2º del art. 849, por más que reiteradamente así lo pretendan quienes recurren contra las sentencias de las Audiencias, olvidando que la mencionada libre apreciación también rige con las pruebas periciales. No obstante, en los últimos años se ha abierto un portillo importante a la homogeneidad de esta doctrina cuando la jurisprudencia de esta Sala en decenas de sentencias (baste citar las de 14-10-85, 26-12-86, 19-7-87, 4-7-88, 18-1-89, 15-1-90, 17-1-91 y 17-2-92) permite excepcionalmente la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del número 2º del art. 849, cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos.

Sin embargo, el "portillo" antes transcrito no puede suponer convertir al perito en Juez, pudiendo concluir (como se expresa en S. 78/1993, de 19 de enero, y en los mismos términos en SS. 310/1995, de 6 de marzo y 379/1999, de 15 de marzo) que "la prueba pericial no es nunca vinculante para el Juzgador, salvo el supuesto excepcional ...., en que el Tribunal asumiendo los presupuestos del informe del perito, se distancia o separa de él en sus conclusiones, sin razones para hacerlo, y en tal supuesto tampoco hay vinculación, lo que existe mucho más sencillamente, no es otra cosa que un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o a los criterios firmes del pensamiento científico". En definitiva, como se dice en S. 170/1993, de 27 de enero, "el informe pericial no constituye prueba documental, en principio", de modo que "no es vinculante para el Juez, constituye un asesoramiento práctico o científico para mejor comprender la realidad que subyace en un determinado problema a él sometido", debiendo considerarse el caso "en que sí adquiere tal naturaleza, de alguna manera, es decir, por la vía de la aproximación al documento, como "un supuesto excepcional". Y, desde luego "no basta con que haya un único dictamen o con que todos sean coincidentes, antes bien, se requiere que por la índole de aquél, o la índole y coincidencia de todos ellos, su contenido disipe de raíz cualquier duda o titubeo sobre la exactitud de sus conclusiones" (S. 858/1996, de 6 de noviembre).

En el caso presente, la Audiencia Provincial no ha excluido del bagaje probatorio el dictamen pericial de referencia, ni ha dejado de valorarlo, si bien el resultado valorativo no se acomoda a las expectativas del recurrente. Y en este punto debemos subrayar y repetir que el juzgador puede, razonándolo de manera expresa y suficiente, apartarse de las conclusiones de los informes periciales, y mucho más cuando el dictamen no es lo debidamente concluyente y determinante en relación al extremo controvertido (véase STS de 4 de marzo de 1.996), como ocurre en el supuesto actual, donde -como argumenta la sentencia recurrida- el informe psiquiátrico no hace la menor mención a que el acusado tuviera déficit alguno para conocer la ilicitud del tráfico de drogas y tampoco a problemas para adecuar su conducta a tal conocimiento, destacando, por otro lado, que la claridad de expresión e ilación que se advierte tanto en las conversaciones telefónicas como en el juicio oral, así lo ponen de manifiesto, siendo así que el C.P. vigente no condiciona la exención o atenuación de la responsabilidad criminal del sujeto por la mera alteración mental de éste, sino que es necesario que la anomalía psíquica incida negativamente en la capacidad de comprensión de la ilicitud de la conducta o en la facultad de actuar conforme a dicha comprensión, precisiones estas que, como se dice, no aparecen en el Informe médico.

Este razonamiento justifica la no apreciación de anomalías psíquicas que hubieran aminorado la imputabilidad del acusado, en todo caso por vía del art. 21.1º en relación con el art. 20.2 C.P., no por el cauce del art. 21.2º C.P. que defiende el motivo. Atenuante ésta que tampoco aprecia el Tribunal a quo, de manera correcta, toda vez que si bien puede aceptarse que el acusado sufriera una grave adicción a la cocaína, ello no es suficiente para aplicar la mentada atenuante, puesto que para ello es imprescindible la concurrencia del otro requisito que exige el precepto, cual es que grave drogadicción sea causalmente determinante respecto a la acción ilícita cometida, lo que aquí no acontece, ya que, como expone la sentencia, en el caso enjuiciado no se puede identificar la actuación criminal del acusado con la de quien para satisfacer la angustiosa necesidad de consumir que les impone su grave dependencia, realizan conductas cuya ilicitud conocen plenamente con el fin de obtener la dosis o el dinero para adquirirla.

Este elemento causal es el que no concurre, en el recurrente, puesto que, en efecto, en este caso se trata de un industrial, que tiene un negocio en marcha y del que no se cuentan problemas económicos de ningún tipo que le impidieran proveerse de la cocaína a la que era aficionado. Por ello la adicción no tiene en este caso relevancia causal alguna respecto del delito; éste no se cometió, a causa de la grave adicción, como exige el legislador para aplicar la circunstancia atenuante pretendida. Lo que ocurría, simplemente, era que la intermediación a escala ya mayorista en el tráfico de cocaína le proporcionaba unos ingresos suplementarios y fáciles, y esta simple apetencia de dinero no la prima la ley con ninguna atenuación de la responsabilidad penal.

Los motivos deben ser desestimados.

III.