STS, 16 de Abril de 1996

Ponente:D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso:906/1995
Procedimiento:Recurso de casación por infracción de Ley
Fecha de Resolución:16 de Abril de 1996
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. NOTORIA IMPORTANCIA. GRAVE DAÑO. Se persigue penalmente al imputado como autor de un delito consumado de tráfico de drogas, relativo a sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud con la agravante esp

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de mil novecientos noventa y seis.

En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Benjamíny Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, que les condenó por tráfico de drogas y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. González Fortes y el Procurador Sr. Ayuso Morales, respectivamente.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central número 1 instruyó sumario con el número 13/92 contra Benjamín, Daniely otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera que, con fecha 8 de abril de 1995 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En abril de 1991, antes del día 21, el procesado Benjamín, nacido en Colombia el 26 de diciembre de 1954, sin antecedentes penales en la primera fecha y residente en España. convino con una o varias personas no identificadas residentes en Colombia, que se ocuparía de la recepción de un kilo de cocaína, que le enviarían desde Colombia, vía París, y que se encargaría de su distribución en España, con arreglo a unas condiciones económicas que no han quedado esclarecidas.- Se le encomendó la traída de la droga a España, vía París, al súbdito colombiano Lucioque, acompañado de la ciudadana de la misma nacionalidad Marí Luz, se trasladó a la capital francesa, llevando oculta en una maleta que portaba la cocaína, por un montante de 937 grs. con una pureza del 78,3 por ciento.- El 21 de abril de 1991, Luciollamó desde el hotel "Comprador" de París al teléfono del domicilio de Benjamínen Madrid, para pedirle dinero que necesitaba para pagar el vuelo aéreo de París a Madrid y, aunque al principio no se hallaba Benjamínen su casa, lograron finalmente ponerse en contacto telefónico Benjamíny Lucio, y el primero le prometió que le enviaría 6.000 francos franceses. El envío se hizo por medio de Jesús Manuel, que, por encargo de Benjamín, se desplazó en avión desde Barcelona a París el día 22 de 1991, llevando el dinero. Benjamínle pagó a Jesús Manuelel vuelo y le entregó 140.000 pesetas, para que éste se ocupase de cambiar las pesetas en francos, Jesús Manuelcompró 7.000 francos franceses con el dinero español (la cotización del franco francés en la semana del 22 al 28 de abril de 1991, estaba para el vendedor en 18,51 pesetas).- Llegado a París Jesús Manuel, se desplazó al Hotel "Comprador" y se puso en contacto con Lucio, y le entregó de parte de Benjamín6.000 francos franceses el día 22 de abril por la noche.- La Policía Española, que tenía sometido a intervención, con autorización judicial, el teléfono del domicilio de Benjamínescuchó las conversaciones de éste con Lucio, y facilitó a la Policía francesa las señas del Hotel de París donde el último se alojaba. Por eso, el día 23 de abril, la Policía francesa consiguió detener en la terminal de "Air France" sita en "Los Inválidos" a Lucio, Marí Luzy Jesús Manuel, cuando se disponían a sacar los billetes de avión para viajar a España, y encontró la cocaína transportada en una de las maletas que llevaba Lucio.- Benjamínfué detenido el 30 de julio de 1991, en virtud de las diligencias previas 4341 de 1990, seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, por una operación de tráfico de cocaína que tuvo lugar en dicha villa, ocupándosele en el momento de la detención 7.000.000 de pesetas a Benjamín, que posteriormente, el 12 de abril de 1993, fué condenado en el indicado procedimiento, por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a la pena de 10 años de prisión mayor y multa por un delito contra la salud pública. Dicha sentencia ganó firmeza el 21 de diciembre de 1993.- Benjamínobtuvo el 20 de abril de 1989 la homologación de su título de ingeniero civil de Colombia con el título español de ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. El 3 de noviembre de 1990 se hallaba matriculado en la escuela Técnica Superior de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos de España, en varias asignaturas del curso de doctorado.

    1. El día 16 de octubre de 1991, después de las cuatro de la tarde, se reunieron en el Bar "Centeno", sito en la calle Velázquez de Madrid, el procesado Daniely el procesado Juan María, ambos mayores de edad penal y sin antecedentes penales, ´con otro individuo no enjuiciado en la presente sentencia, que había sido citado previamente por teléfono por Daniel, hablando los dos de verse en el bar "Trigo", cuando en realidad luego acudieron al bar "Centeno". El individuo no enjuiciado se desplazó hasta el indicado establecimiento en el coche de su propiedad BMW U-....-OM, con la finalidad de entregar cocaína a los otros, y efectivamente les dió una bolsa en la que se guardaban 550 grs. de la indicada sustancia, con una pureza del 82,3 por ciento, y 1.000.000 de pesetas y una papelina de heroina.- La Policía que mantenía un seguimiento telefónico a Daniely el individuo no enjuiciado, descubrió la cita de los mismos en el bar "Centeno" y procedió la misma tarde del día 16 a la detención de éste último cuando se disponía a alejarse del lugar en el BMW, en el que estaban escondidos 5 paquetes de cocaína, con un peso de 5.300 gramos y una pureza del 82,3 por ciento, que fueron encontrados por la Policía.- Seguidamente la Policía procedió a la detención de Daniel, y de Juan María, en el momento en que este último sujetaba con ambas manos la bolsa de que se ha hecho antes mención, que contenía medio kilo de cocaína. A Juan Maríale fueron halladas, además, dos papelinas, una de heroina y otra de cocaina, y a Daniel, 1 de cocaína.

    2. Daniel, en la indicada fecha 16 de octubre de 1991, guardaba en su domicilio en el piso NUM000de DIRECCION000, nº NUM001de Madrid, en la habitación salón-comedor, dentro de un armario, cocaína repartida en diversas bolsas y papelinas, por un importe de 1235 grs. con una pureza oscilante entre el 51,4 y 89 por ciento. También tenían en la casa una báscula, destinada al pesaje de la cocaína. Danielguardaba la cocaína en su casa, para la ulterior comercialización de dicha sustancia.

    3. Juan María, nacido el 15 de febrero de 1971, estuvo en prisión provisional en virtud del sumario 25 de 1990 del Juzgado Central dos, desde el 29 de marzo de 1990 al 31 de abril de 1991. La Sección 2ª le condenó en virtud de dicha causa, por sentencia de 12 de junio de 1992, que no ha ganado firmeza, a una pena de 4 años de prisión menor, por su intervención como tripulante en un transporte marítimo de 84 kilos de cocaína, intervención calificada por el Tribunal de complicidad, que tuvo lugar en el año 1990.- El 16 de octubre de 1991, Juan Maríaera toxicómano a drogas opiáceas, y estaba bajo el influjo del síndrome de abstinencia a tal tipo de substancias, lo que limitaba severamente su libre albedrío. Por ello, el Juez Instructor acordó, por auto de 18 de octubre de 1991, el ingreso como detenido de Juan Maríaen el Hospital Penitenciario, en donde estuvo internado hasta el día 23 siguiente, siendo tratado del síndrome de abstinencia.- Desde el 8 de mayo de 1994, Juan Maríaestá sometido a tratamiento de deshabituación al consumo de drogas y de rehabilitación, en Centros de la Asociación L.J.Engelmayer.

    4. El valor de la cocaína en el mercado clandestino en el año 1991 era de 11.000 pesetas el gramo, y 6.500.000 el kilo."

    La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a Benjamíncomo autor de un delito consumado de tráfico de drogas, relativo a sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud con la agravante específica de cuantía importante, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 100.000.001 pts; y como autor de un delito intentado de contrabando, relativo a drogas estupefacientes sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de multa de treinta mil pesetas y multa de un millón setecientas mil pesetas.- Y debemos condenar y condenamos a Daniel, como autor de un delito de tráfico de drogas, relativo a sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, con la agravante específica de cuantía importante, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 100.000.001 pts.- Y debemos condenar y condenamos a Juan María, como autor de un delito de tráfico de drogas, relativo a sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, con la agravante específica de cuantía importante, concurriendo la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, a la pena de un año y seis meses de prisión menor y multa de treinta millones de pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días caso de impago.- Y debemos condenar y condenamos a los acusados a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas y al pago de las costas, una cuarta parte a cargo de cada procesado.- Se decreta el comiso del millón de pesetas y de la droga intervenida.- Se modifica el auto de solvencia en los términos expuestos en el "Fundamento de Derecho" quinto.- Compútese el tiempo de prisión provisional y de detención sufridos por los penados en la liquidación de sus condenas.- Al notificarse esta sentencia, hágase saber a los notificados, los recursos procedentes contra la misma."

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por los procesados, Benjamíny Daniel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación de Danielse basa en el siguiente motivo de casación: PRIMERO.- Al amparo y de conformidad con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E. que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

    El recurso interpuesto por la representación de Benjamínse basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ., por incurrir la sentencia recurrida en lesión de derechos fundamentales recogidos en los arts. 18.3 y 24 de la C.E. SEGUNDO.- Con base en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de derecho de defensa consagrado en el art. 24.2 de la C.E., en relación con el art. 9 del mismo cuerpo legal y los arts. 2 y 14.1 y 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de N.York, de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de abril de 1977. TERCERO.- Con base en el art. 849,1 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin estar desvirtuados por otras pruebas. Este motivo es subsidiario a los dos anteriores, y se formula para el caso de no prosperar éstos. CUARTO.- Al amparo del art. 849,1º de la LECr., cuando, dados los hechos declarados probados en la sentencia, se ha infringido algún precepto penal sustantivo que debiera observarse en la aplicación de la ley, en concreto, por aplicación indebida del art. 344 bis C.P., e inaplicación indebida del art. 3 del C.P., al estimarse que los hechos contenidos en el relato de la sentencia, no son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, sino en grado de tentativa.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó. La Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno le correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento, se celebró la misma el día 9 de abril El letrado recurrente, Don Juan M. Arroyo González, mantuvo el recurso por Daniel, sosteniendo el recurso interpuesto, pasando a informar sobre el mismo. El letrado Don Eduardo Fulli Sicilia, por Benjamín, sostuvo el recurso interpuesto, informando. El Ministerio Fiscal dio por reproducidos los argumentos de su escrito de impugnación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se alzan contra el fallo condenatorio dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional -sentencia de 8 de abril de 1995- los recursos de casación por infracción de ley de los procesados, Daniely Benjamín, el primero con un motivo único que, por la vía del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aduce la vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art.. 24.2 de la Constitución Española y el otro conformado en cuatro motivos, los dos primeros de vulneración de precepto constitucional, el primero de ellos por vulneración de los artículos 18,3 y 24 del texto Fundamental y el otro por vulneración del art. 24,2 de la Constitución, en relación con el art. 9 del mismo texto y los artículos 2, 14,1 14,2 y 14,3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 y los de ley ordinaria por error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en los autos acreditativos de la equivocación del juzgador y el último por aplicación indebida del art. 344 bis del Código Penal e inaplicación del art. 3 del mismo texto legal.

  1. RECURSO DE Daniel.

SEGUNDO

Se dice en el único motivo, que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse dictado una sentencia condenatoria sin la existencia de la mas mínima prueba de cargo. Se añade asímismo, que el recurrente se ha visto inmerso en esta causa por el único motivo de "gozar" de la amistad de Oscar, declarado en rebeldía en este proceso.

Añade el recurrente que, con respecto a la reunión que describe el II de los hechos probados, vino determinada por una llamada al recurrente de Oscarpara invitarle a comer y tomar café y la versión real de los hechos es, que estando reunidos para tomar café con el hijo de Oscar, pues su padre no había llegado aún, llegó éste y dió a su hijo una bolsa que traía, saliendo del coche, pues había olvidado el talón, momento en que fué detenido Oscarjunto al automóvil y los demás en el Bar, pero sin que el recurrente tenga nada que ver, ni con el hallazgo en el vehículo, ni con la bolsa dejada a su hijo. Tal versión es la mantenida por todos los procesados y así se explicita en el apartado III del hecho probado.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente, pues pretende desconocer, valorando por su cuenta la apreciación de la prueba existente, del descubrimiento en su domicilio, dentro de un armario, de cocaína repartida en diversas bolsas y papelinas, por un importe de 1235 gramos con una pureza oscilante entre los 51,4 y 89%, así como una báscula en su casa.

Con tal dato real, no puede decirse en verdad que no exista la suficiente prueba probatoria de cargo para dictar sentencia condenatoria. Tal prueba fue conseguida por un registro lícito, al que asistió la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid -folios 459 y 462- y la sustancia ocupada fué analizada en un laboratorio oficial, que acreditó su pureza y contenido, lo que aparece corroborado por lo manifiestado en el juicio oral al respecto. Asímismo consta la declaración en el plenario del funcionario policial nº NUM011que ratificó también el contenido de la diligencia de entrada domiciliaria.

En cuanto al resto de la prueba, existen las declaraciones de los procesados Juan Maríay el propio recurrente, reconociendo haberse reunido en el Bar "Centeno", así como por las propias declaraciones del funcionario policial nº NUM002, que ratifica previas manifestaciones, que patentizan que al ser detenido Juan Maríasujetaba con ambas manos la bolsa conteniendo 550 gramos de cocaina y un millón de pesetas. A más de ello, aún pueden mencionarse las declaraciones de los policías números NUM003y NUM004, el primero con la misma declaración que el precedentemente citado y el otro, ratificando la aprehensión de la bolsa.

Es tal el cúmulo de pruebas directas que excusa mayor comentario. Existe prueba y prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum. La apreciación de tan plurales probanzas de signo incriminatorio no corresponde al recurrente, sino a la Sala de instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 117,3 de la Constitución y el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo y recurso deben ser desestimados por ello.

  1. RECURSO DE Benjamín.

TERCERO

El primer motivo de este recurso aduce la vulneración de los artículos 18,3 y 24 de la Constitución Española y la nulidad de pruebas obtenidas con lesión del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y añade la doctrina del árbol envenenado debido a la falta de formalidades seguidas en la intervención de los teléfonos. El recurrente pone el acento en que se comunicó a la Autoridad judicial su pertenencia a una banda organizada dedicada al tráfico de drogas y sin previa comprobación por el Juez de Instrucción de los extremos comunicados por la policía se comienzan unas investigaciones que duran mas de un año y concluyen en París con la detención de unos colombianos que portaban cocaina. Por mor de defensa se estima irregular y anómala cualquier actividad judicial o policial en este sentido. Así se proclama que carece de motivación el auto dictado por el Juzgado Central nº 1 el 2 de diciembre de 1989, en contestación a un oficio del Comisario del Servicio Central de Estupefacientes de 30 de noviembre de 1989 en que se relata que, como consecuencia de unas investigaciones llevadas a cabo sobre una organización de traficantes de cocaina el 14 de enero de 1988 se procedió a la detención de la súbdita colombiana Luz, nacida el 9 de octubre de 1957 en Medellín (Colombia), hija de Ildefonsoe Sara, siéndole intervenidos quince kilogramos doscientos ochenta gramos de cocaina, tramitándose tales hechos por el Grupo Quinto del Servicio Central y elevadas como diligencias 195/5 de 15 de enero al Juzgado de Instrucción de Guardia y existiendo fundadas sospechas de que el organizador de dicho tráfico de drogas fuera el colombiano Ramón, que reside en Madrid, calle DIRECCION001NUM005, NUM006, y está abonado al teléfono NUM007y al tener noticias, según fuentes dignas de crédito de que se está preparando un importante envío de esta sustancia a nuestro país y otros, es por lo que solicita la observación de dicho teléfono.

Se reprocha a la resolución congruentemente recaída a tal solicitud la falta de motivación, no especificar el delito investigado, ni las personas que han de ser observadas, pero ello no es cierto. El auto en una respuesta a la pormenorizada solicitud "y a la vista de las razones expuestas en la anterior comunicación y estimándose las mismas fundamento bastante para la adopción de la medida solicitada... procede, en la forma que se dirá acordar la observación de las conversaciones telefónicas que se realicen a través del abonado expresado hasta el próximo 25 de enero de 1990. Añadiéndose asímismo en la parte dispositiva de la resolución que las conversaciones telefónicas que se realicen a través del abonado NUM007"deberán ser íntegramente grabadas por la Autoridad Gubernativa, guardando las cintas magnetofónicas a mí disposición y remitiéndome informe y transcripción de las conversaciones más relevantes al esclarecimiento de los hechos". El reproche es inexacto y a la par injusto. Ni carece de motivación, en cuanto supone una respuesta a una detallada solicitud suficientemente explicativa. Como ya explicitó la sentencia de esta Sala 1717/1993, de 5 de julio, la motivación se satisface cuando, implícita o explícitamente, se conoce la razón y el por qué. Ya recogió además la sentencia 922/94, de 7 de mayo, no debe olvidarse que la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino de "averiguación del delito y descubrimiento del delincuente (art. 126 de la Constitución Española)" y por ello el fumus boni iuris tiene una intensidad menor, en tanto que como señala certeramente la sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial habilitante es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia".

Decir que no se especifica el delito en la congruencia de la solicitud no puede mantenerse y en cuanto a no determinar las personas cuyas conversaciones se han de investigar, el auto en cuestión se refiere a las conversaciones a través de tal teléfono. Por último, y en su hipercrítica, se añade que no especifica qué funcionarios en concreto han de grabar las conversaciones.

De todas formas, conviene hacer tres precisiones: a) La falta de legitimación del hoy recurrente sobre la intervención de un teléfono ajeno. b) El planteamiento casacional de una cuestión nueva en casación que no ha sido suscitada en la instancia. c) Expresamente, al folio 6 del recurso el impugnante reconoce que no se refiere al mismo.

En esta misma línea, pese a que existen unos graves indicios de entrada de cocaina en España por una organización que se pretende descubrir, llega un momento en la actividad policial que se pone en relación a un "tal Manolo súbdito colombiano, que utiliza el teléfono NUM008, que está a nombre de Romeo". Se reprocha que de tal solicitud no se desprende que el tal Manolo tenga relación con actividades delictivas, cuando ello es precisamente lo que se está investigando y para conseguir averiguar tan grave extremo es por lo que se solicita tal nueva intervención telefónica. En la misma línea, se reprocha que no existe motivación, pero ello es inexacto y para evitar innecesarias repeticiones, este Tribunal se remite a cuanto se explicitó de la intervención telefónica precedente. Se añade que se intervienen todas las conversaciones con tal abonado y el delito a investigar es el tráfico de drogas y en concreto la introducción de cocaina en España.

Que tales intervenciones no eran arbitrarias sino proporcionadas, se patentiza con la detención de Ramón.

Donde hay que dar razón al recurrente es en la proliferación indiscriminada de prórrogas. Tales defectos ya no afectan a la constitucionalidad de la medida, centrada en la autorización judicial, motivada y proporcionada. Como destacó la sentencia de esta Sala 1950/1994, de 8 de noviembre, hay que separar el plano constitucional y el de mera legalidad originaria, pues desde el primer punto de vista la habilitación para invadir el derecho fundamental en cuestión reside en la existencia de una resolución judicial (art. 18,3 de la Constitución Española), resolución que para ser válida ha de reunir el doble requisito de ser fundada y proporcional. El resto de los defectos aducidos afectan a la legalidad ordinaria y ello comporta ya el rechazo frontal a la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado. Pues, con independencia de que tal tema constituye una cuestión nueva en casación, no siendo planteado ni en el escrito de calificación provisional, ni tampoco en el acto del juicio, se trata de meros defectos formales que por no vulnerar frontalmeente el derecho fundamental consagrado en el art. 18,3 de la Constitución no pueden alcanzar los pretendidos efectos postulados por el recurrente. Existe resolución judicial y motivada en cuanto supone una razonada y congruente respuesta a una petición policial y en base a unos hechos de notoria gravedad y que el sacrificio del derecho está motivado por razones de proporcionalidad en una sociedad democrática para la lucha contra el pernicioso consumo de drogas estupefacientes y que además ha demostrado a posteriori su eficacia.

Mas la argumentación del recurrente en que ha de prescindirse de todas las pruebas que toma en cuenta la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en su sentencia, que prescinde, por otra parte, de las conversaciones telefónicas intervenidas, carece de contenido en el sentido de que no puede llegarse a una convicción de culpabilidad.

Como se dice y se repite, no puede aplicarse a este caso la doctrina de los frutos del árbol envenenado, al no existir una vulneración constitucional y sí una mera conculcación de la legalidad ordinaria.

En consecuencia, se cuenta con la propia declaración del interesado, tanto en la propia fase instructora, como en el propio acto del juicio oral, de haber sido llamado por Luciodesde París demandándole dinero, así como el haber enviado a Jesús Manueldesde Barcelona a París con el dinero solicitado. Asímismo con las declaraciones en el plenario del funcionario policial del Grupo V del Servicio Central de Estupefacientes nº NUM009, ratificadoras del atestado y las prestadas ante el Juzgado Central nº 1 el 5 de febrero de 1992, manifestando que los policías franceses le habían comunicado haber detenido a Luciocon un kilogramo de cocaína y que el citado Izquierdo Daza declaró que la droga la llevaba para hacer entrega de ella a Benjamín. Las propias declaraciones de Lucioante la policía francesa los días 23 y 24 de abril de 1991 en las que reconoció que la cocaina la llevaba en la maleta camuflada para entregársela al hoy recurrente.

Por último, quedan las declaraciones prestadas en el juicio oral por el funcionario policial 11897, que ratifica el atestado del Grupo V del Servicio Central de Estupefacientes 4107/5 de 18 de septiembre de 1991 que dió cuenta de las conversaciones telefónicas de Luciocon la mujer de Benjamín, Julia, el 21 de abril de 1991, en las que el tantas veces citado Luciointeresó vehementemente que Benjamínle llamase a un teléfono de París que era el del Hotel "Comprador" y a la habitación 46 del mismo.

El propio órgano de instancia razona que las declaraciones policiales realizadas en Francia lo fueron sin letrado, por no ser preceptiva allí tal exigencia -en todo caso, no se refiere en esta censura casacional, ni antes en el órgano a quo español a una incriminación de los declarantes en el país galo, sino de un tercero, el ahora recurrente y en territorio español, por lo que el reproche debe ser desestimado-. E igual rechazo ha de correr el reproche de no haber podido ser sometidos a contradicción en el plenario, cuando han sido introducidas en el acto del juicio, como prueba documental y traída al juicio para su lectura, autorizada por el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y una copiosa doctrina jurisprudencial, que cita la sentencia recurrida y a la que aún pudiera añadirse la 1103/1994, de 23 de mayo, con referencia a las pruebas practicadas en la instrucción y no reproducibles en el juicio y que, sin embargo, son sometidas a la contradicción de parte desde el momento en que, por las razones señaladas en el art. 730 de la Ley procesal penal son efectivamente leídas.

Igualmente deben tenerse en cuenta las declaraciones de los agentes de policía pues el art. 297 de la Ley adjetiva les otorga el valor de declaraciones testificales "en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio" y del art. 717 del mismo texto legal que lo confirma y complementa, reiterando (respecto al juicio oral) el valor de declaraciones testificales "apreciadas como éstas según las reglas del criterio racional", como ya proclamó la sentencia de 11 de junio de 1992.

Finalmente, la sentencia 13/1995 con referencia a declaraciones de testigos ante la Policía por comisión rogatoria, señaló que ello no les resta el valor propio de una diligencia de prueba realizada en el extranjero y mucho más cuando llegan a los autos tales testimonios por un medio válido, el de una comisión rogatoria. Pero, aún existen otras pruebas que el Tribunal a quo explicita como generadoras de su convicción de la participación del recurrente en los hechos. Entre ellas figuran el informe de la policía científica de Lyon sobre la droga, aportado por comisión rogatoria, en su idioma original y con su traducción y la sentencia del Tribunal de 1ª Instancia de París de 26 de mayo de 1992, en la que consta que la sustancia ocupada era cocaina, con un peso de 937 gramos y una pureza del 78,3%, que fué aportada también por comisión rogatoria.

Finalmente, hay que consignar que la mujer del recurrente, Angelina, habló con Luciopor teléfono, que llamaba desde París para solicitar dinero de Benjamíny ello fué reconocido por éste en su declaración prestada ante el Juzgado Central y después en el acto del juicio.

El motivo debe ser desestimado por ello.

CUARTO

El segundo motivo de este recurso alega vulneración del derecho de defensa consagrado en el art. 24,2 de la Constitución Española, en relación con el art. 9 del mismo cuerpo legal y los artículos 2, 14,1, 14,2 y 14,3 e) del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Señala que ello ha ocurrido al ser aceptadas como pruebas de cargo las declaraciones realizadas en París sin presencia de letrado y traídas a España como comisión rogatoria, sin haberse posibilitado a la defensa interrogar al testigo de cargo.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente, pues tal prueba no ha sido única, ya que está corroborada por las propias declaraciones del impugnante, tanto en la etapa de instrucción como en el plenario, las que acreditan: a) Que recibió una llamada en su domicilio de Lucio, desde parís el 21 de abril de 1991, llamada que atendió su esposa, e interesó de ésta que Benjamínle llamase a la habitación NUM010del hotel "Comprador". b) Que efectivamente remitió dinero al citado Lucio.

Cierto que las declaraciones de Lucio, ante la policía francesa se prestaron sin asistencia de letrado, pero ello se debe a que no se requiere este requisito en la normativa del país vecino. Además, tal declaración es testifical respecto al recurrente pues se refiere a un tercero no inculpado en aquellos hechos ocurridos en Francia.

Como conclusión, la posición del Tribunal de instancia ha de reputarse correcta a la vista de la doctrina jurisprudencial. Esta Sala, para evitar innecesarias repeticiones se remite a la recogida en el precedente fundamento jurídico. Fueron aportadas como documental, traída a los autos para lectura conforme al art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que la parte hiciese alegación alguna al respecto, como hace ahora con novedad casacional.

Por ello la pretendida vulneración del derecho de defensa carece de toda razón ante la aceptación por la propia parte.

QUINTO

El tercer motivo, de error de hecho en la apreciación de la prueba, subsidiario de los precedentes, no sólo no aduce particular de documento alguno, sino que incluso señala como doctrina de esta Sala de Casación, algo que no es cierto, en cuanto atribuye al Tribunal Supremo competencia para valorar la credibilidad del testimonio. En cualquier caso, la inexistencia de documento genuino hace perecer al motivo.

SEXTO

Finalmente, el cuarto y último motivo, se acoge al nº 1º del art. 849 de la Ley procesal Penal y estima la aplicación indebida del art. 344 bis del Código Penal y denuncia la inaplicación del art. 3 del mismo cuerpo legal estimando que los hechos no son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública sino en grado de tentativa.

Se dice que el recurrente no tuvo posesión, ni disponibilidad alguna sobre la ilícita sustancia. Se trataría de un encargo que no ha surtido efecto por la intervención de terceras personas.

El motivo tiene que ser desestimado. La vía casacional utilizada exige un escrupuloso respeto al hecho probado (art. 884, LECr.), pero el recurrente se coloca de espaldas al relato fáctico que describe como él se convino con varias personas residentes en Colombia, que se ocuparía de la recepción de un kilo de cocaina que le enviarían desde Colombia, vía París, y que se encargaría de su distribución en España. Fluye después el relato histórico describiendo cómo Luciolleva después la droga a París y la colaboración del impugnante remitiendo rápidamente dinero.

Como ha señalado repetidamente esta Sala, es suficiente la posesión mediata con la mera voluntas possidendi, aunque la cosa poseída no esté incorporada al patrimonio y no tenga la tenencia material en el momento -sentencias, por todas, hay muchísimas más, 1127/1993, de 14 de mayo, 1165/1993, de 24 de mayo, 1847/1993, de 16 de julio, 383/1994, de 23 de febrero, 4621994, de 1 de marzo, 1567/12994, de 12 de septiembre y 96/1995, de 1 de febrero-.

Con acierto destaca el Ministerio Fiscal que los grandes traficantes no tienen una posesión material de la droga, pero en este caso el inatacable relato fáctico proclama que el recurrente no sólo poseía el "dominio del hecho", sino incluso una posesión mediata, a través de otras personas, de la cocaina que fué intervenida.

El motivo y recurso deben ser desestimados por ello.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, interpuestos por los procesados, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, de fecha 8 de abril, en causa seguida a Benjamín, Daniely otro, por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió..

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.