STS, 16 de Abril de 1996

Se alzan contra el fallo condenatorio dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional -sentencia de 8 de abril de 1995- los recursos de casación por infracción de ley de los procesados, Daniely Benjamín, el primero con un motivo único que, por la vía del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aduce la vulneración del principio fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art.. 24.2 de la Constitución Española y el otro conformado en cuatro motivos, los dos primeros de vulneración de precepto constitucional, el primero de ellos por vulneración de los artículos 18,3 y 24 del texto Fundamental y el otro por vulneración del art. 24,2 de la Constitución, en relación con el art. 9 del mismo texto y los artículos 2, 14,1 14,2 y 14,3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 y los de ley ordinaria por error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en los autos acreditativos de la equivocación del juzgador y el último por aplicación indebida del art. 344 bis del Código Penal e inaplicación del art. 3 del mismo texto legal.

1. RECURSO DE Daniel.

Se dice en el único motivo, que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse dictado una sentencia condenatoria sin la existencia de la mas mínima prueba de cargo. Se añade asímismo, que el recurrente se ha visto inmerso en esta causa por el único motivo de "gozar" de la amistad de Oscar, declarado en rebeldía en este proceso.

Añade el recurrente que, con respecto a la reunión que describe el II de los hechos probados, vino determinada por una llamada al recurrente de Oscarpara invitarle a comer y tomar café y la versión real de los hechos es, que estando reunidos para tomar café con el hijo de Oscar, pues su padre no había llegado aún, llegó éste y dió a su hijo una bolsa que traía, saliendo del coche, pues había olvidado el talón, momento en que fué detenido Oscarjunto al automóvil y los demás en el Bar, pero sin que el recurrente tenga nada que ver, ni con el hallazgo en el vehículo, ni con la bolsa dejada a su hijo. Tal versión es la mantenida por todos los procesados y así se explicita en el apartado III del hecho probado.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente, pues pretende desconocer, valorando por su cuenta la apreciación de la prueba existente, del descubrimiento en su domicilio, dentro de un armario, de cocaína repartida en diversas bolsas y papelinas, por un importe de 1235 gramos con una pureza oscilante entre los 51,4 y 89%, así como una báscula en su casa.

Con tal dato real, no puede decirse en verdad que no exista la suficiente prueba probatoria de cargo para dictar sentencia condenatoria. Tal prueba fue conseguida por un registro lícito, al que asistió la Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid -folios 459 y 462- y la sustancia ocupada fué analizada en un laboratorio oficial, que acreditó su pureza y contenido, lo que aparece corroborado por lo manifiestado en el juicio oral al respecto. Asímismo consta la declaración en el plenario del funcionario policial nº NUM011que ratificó también el contenido de la diligencia de entrada domiciliaria.

En cuanto al resto de la prueba, existen las declaraciones de los procesados Juan Maríay el propio recurrente, reconociendo haberse reunido en el Bar "Centeno", así como por las propias declaraciones del funcionario policial nº NUM002, que ratifica previas manifestaciones, que patentizan que al ser detenido Juan Maríasujetaba con ambas manos la bolsa conteniendo 550 gramos de cocaina y un millón de pesetas. A más de ello, aún pueden mencionarse las declaraciones de los policías números NUM003y NUM004, el primero con la misma declaración que el precedentemente citado y el otro, ratificando la aprehensión de la bolsa.

Es tal el cúmulo de pruebas directas que excusa mayor comentario. Existe prueba y prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum. La apreciación de tan plurales probanzas de signo incriminatorio no corresponde al recurrente, sino a la Sala de instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 117,3 de la Constitución y el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo y recurso deben ser desestimados por ello.

2. RECURSO DE Benjamín.

El primer motivo de este recurso aduce la vulneración de los artículos 18,3 y 24 de la Constitución Española y la nulidad de pruebas obtenidas con lesión del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y añade la doctrina del árbol envenenado debido a la falta de formalidades seguidas en la intervención de los teléfonos. El recurrente pone el acento en que se comunicó a la Autoridad judicial su pertenencia a una banda organizada dedicada al tráfico de drogas y sin previa comprobación por el Juez de Instrucción de los extremos comunicados por la policía se comienzan unas investigaciones que duran mas de un año y concluyen en París con la detención de unos colombianos que portaban cocaina. Por mor de defensa se estima irregular y anómala cualquier actividad judicial o policial en este sentido. Así se proclama que carece de motivación el auto dictado por el Juzgado Central nº 1 el 2 de diciembre de 1989, en contestación a un oficio del Comisario del Servicio Central de Estupefacientes de 30 de noviembre de 1989 en que se relata que, como consecuencia de unas investigaciones llevadas a cabo sobre una organización de traficantes de cocaina el 14 de enero de 1988 se procedió a la detención de la súbdita colombiana Luz, nacida el 9 de octubre de 1957 en Medellín (Colombia), hija de Ildefonsoe Sara, siéndole intervenidos quince kilogramos doscientos ochenta gramos de cocaina, tramitándose tales hechos por el Grupo Quinto del Servicio Central y elevadas como diligencias 195/5 de 15 de enero al Juzgado de Instrucción de Guardia y existiendo fundadas sospechas de que el organizador de dicho tráfico de drogas fuera el colombiano Ramón, que reside en Madrid, calle DIRECCION001NUM005, NUM006, y está abonado al teléfono NUM007y al tener noticias, según fuentes dignas de crédito de que se está preparando un importante envío de esta sustancia a nuestro país y otros, es por lo que solicita la observación de dicho teléfono.

Se reprocha a la resolución congruentemente recaída a tal solicitud la falta de motivación, no especificar el delito investigado, ni las personas que han de ser observadas, pero ello no es cierto. El auto en una respuesta a la pormenorizada solicitud "y a la vista de las razones expuestas en la anterior comunicación y estimándose las mismas fundamento bastante para la adopción de la medida solicitada... procede, en la forma que se dirá acordar la observación de las conversaciones telefónicas que se realicen a través del abonado expresado hasta el próximo 25 de enero de 1990. Añadiéndose asímismo en la parte dispositiva de la resolución que las conversaciones telefónicas que se realicen a través del abonado NUM007"deberán ser íntegramente grabadas por la Autoridad Gubernativa, guardando las cintas magnetofónicas a mí disposición y remitiéndome informe y transcripción de las conversaciones más relevantes al esclarecimiento de los hechos". El reproche es inexacto y a la par injusto. Ni carece de motivación, en cuanto supone una respuesta a una detallada solicitud suficientemente explicativa. Como ya explicitó la sentencia de esta Sala 1717/1993, de 5 de julio, la motivación se satisface cuando, implícita o explícitamente, se conoce la razón y el por qué. Ya recogió además la sentencia 922/94, de 7 de mayo, no debe olvidarse que la medida no es posterior al descubrimiento del delito, sino de "averiguación del delito y descubrimiento del delincuente (art. 126 de la Constitución Española)" y por ello el fumus boni iuris tiene una intensidad menor, en tanto que como señala certeramente la sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre, la autorización judicial habilitante es defectiva de la flagrancia, pues en ella queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia".

Decir que no se especifica el delito en la congruencia de la solicitud no puede mantenerse y en cuanto a no determinar las personas cuyas conversaciones se han de investigar, el auto en cuestión se refiere a las conversaciones a través de tal teléfono. Por último, y en su hipercrítica, se añade que no especifica qué funcionarios en concreto han de grabar las conversaciones.

De todas formas, conviene hacer tres precisiones: a) La falta de legitimación del hoy recurrente sobre la intervención de un teléfono ajeno. b) El planteamiento casacional de una cuestión nueva en casación que no ha sido suscitada en la instancia. c) Expresamente, al folio 6 del recurso el impugnante reconoce que no se refiere al mismo.

En esta misma línea, pese a que existen unos graves indicios de entrada de cocaina en España por una organización que se pretende descubrir, llega un momento en la actividad policial que se pone en relación a un "tal Manolo súbdito colombiano, que utiliza el teléfono NUM008, que está a nombre de Romeo". Se reprocha que de tal solicitud no se desprende que el tal Manolo tenga relación con actividades delictivas, cuando ello es precisamente lo que se está investigando y para conseguir averiguar tan grave extremo es por lo que se solicita tal nueva intervención telefónica. En la misma línea, se reprocha que no existe motivación, pero ello es inexacto y para evitar innecesarias repeticiones, este Tribunal se remite a cuanto se explicitó de la intervención telefónica precedente. Se añade que se intervienen todas las conversaciones con tal abonado y el delito a investigar es el tráfico de drogas y en concreto la introducción de cocaina en España.

Que tales intervenciones no eran arbitrarias sino proporcionadas, se patentiza con la detención de Ramón.

Donde hay que dar razón al recurrente es en la proliferación indiscriminada de prórrogas. Tales defectos ya no afectan a la constitucionalidad de la medida, centrada en la autorización judicial, motivada y proporcionada. Como destacó la sentencia de esta Sala 1950/1994, de 8 de noviembre, hay que separar el plano constitucional y el de mera legalidad originaria, pues desde el primer punto de vista la habilitación para invadir el derecho fundamental en cuestión reside en la existencia de una resolución judicial (art. 18,3 de la Constitución Española), resolución que para ser válida ha de reunir el doble requisito de ser fundada y proporcional. El resto de los defectos aducidos afectan a la legalidad ordinaria y ello comporta ya el rechazo frontal a la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado. Pues, con independencia de que tal tema constituye una cuestión nueva en casación, no siendo planteado ni en el escrito de calificación provisional, ni tampoco en el acto del juicio, se trata de meros defectos formales que por no vulnerar frontalmeente el derecho fundamental consagrado en el art. 18,3 de la Constitución no pueden alcanzar los pretendidos efectos postulados por el recurrente. Existe resolución judicial y motivada en cuanto supone una razonada y congruente respuesta a una petición policial y en base a unos hechos de notoria gravedad y que el sacrificio del derecho está motivado por razones de proporcionalidad en una sociedad democrática para la lucha contra el pernicioso consumo de drogas estupefacientes y que además ha demostrado a posteriori su eficacia.

Mas la argumentación del recurrente en que ha de prescindirse de todas las pruebas que toma en cuenta la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en su sentencia, que prescinde, por otra parte, de las conversaciones telefónicas intervenidas, carece de contenido en el sentido de que no puede llegarse a una convicción de culpabilidad.

Como se dice y se repite, no puede aplicarse a este caso la doctrina de los frutos del árbol envenenado, al no existir una vulneración constitucional y sí una mera conculcación de la legalidad ordinaria.

En consecuencia, se cuenta con la propia declaración del interesado, tanto en la propia fase instructora, como en el propio acto del juicio oral, de haber sido llamado por Luciodesde París demandándole dinero, así como el haber enviado a Jesús Manueldesde Barcelona a París con el dinero solicitado. Asímismo con las declaraciones en el plenario del funcionario policial del Grupo V del Servicio Central de Estupefacientes nº NUM009, ratificadoras del atestado y las prestadas ante el Juzgado Central nº 1 el 5 de febrero de 1992, manifestando que los policías franceses le habían comunicado haber detenido a Luciocon un kilogramo de cocaína y que el citado Izquierdo Daza declaró que la droga la llevaba para hacer entrega de ella a Benjamín. Las propias declaraciones de Lucioante la policía francesa los días 23 y 24 de abril de 1991 en las que reconoció que la cocaina la llevaba en la maleta camuflada para entregársela al hoy recurrente.

Por último, quedan las declaraciones prestadas en el juicio oral por el funcionario policial 11897, que ratifica el atestado del Grupo V del Servicio Central de Estupefacientes 4107/5 de 18 de septiembre de 1991 que dió cuenta de las conversaciones telefónicas de Luciocon la mujer de Benjamín, Julia, el 21 de abril de 1991, en las que el tantas veces citado Luciointeresó vehementemente que Benjamínle llamase a un teléfono de París que era el del Hotel "Comprador" y a la habitación 46 del mismo.

El propio órgano de instancia razona que las declaraciones policiales realizadas en Francia lo fueron sin letrado, por no ser preceptiva allí tal exigencia -en todo caso, no se refiere en esta censura casacional, ni antes en el órgano a quo español a una incriminación de los declarantes en el país galo, sino de un tercero, el ahora recurrente y en territorio español, por lo que el reproche debe ser desestimado-. E igual rechazo ha de correr el reproche de no haber podido ser sometidos a contradicción en el plenario, cuando han sido introducidas en el acto del juicio, como prueba documental y traída al juicio para su lectura, autorizada por el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y una copiosa doctrina jurisprudencial, que cita la sentencia recurrida y a la que aún pudiera añadirse la 1103/1994, de 23 de mayo, con referencia a las pruebas practicadas en la instrucción y no reproducibles en el juicio y que, sin embargo, son sometidas a la contradicción de parte desde el momento en que, por las razones señaladas en el art. 730 de la Ley procesal penal son efectivamente leídas.

Igualmente deben tenerse en cuenta las declaraciones de los agentes de policía pues el art. 297 de la Ley adjetiva les otorga el valor de declaraciones testificales "en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio" y del art. 717 del mismo texto legal que lo confirma y complementa, reiterando (respecto al juicio oral) el valor de declaraciones testificales "apreciadas como éstas según las reglas del criterio racional", como ya proclamó la sentencia de 11 de junio de 1992.

Finalmente, la sentencia 13/1995 con referencia a declaraciones de testigos ante la Policía por comisión rogatoria, señaló que ello no les resta el valor propio de una diligencia de prueba realizada en el extranjero y mucho más cuando llegan a los autos tales testimonios por un medio válido, el de una comisión rogatoria. Pero, aún existen otras pruebas que el Tribunal a quo explicita como generadoras de su convicción de la participación del recurrente en los hechos. Entre ellas figuran el informe de la policía científica de Lyon sobre la droga, aportado por comisión rogatoria, en su idioma original y con su traducción y la sentencia del Tribunal de 1ª Instancia de París de 26 de mayo de 1992, en la que consta que la sustancia ocupada era cocaina, con un peso de 937 gramos y una pureza del 78,3%, que fué aportada también por comisión rogatoria.

Finalmente, hay que consignar que la mujer del recurrente, Angelina, habló con Luciopor teléfono, que llamaba desde París para solicitar dinero de Benjamíny ello fué reconocido por éste en su declaración prestada ante el Juzgado Central y después en el acto del juicio.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El segundo motivo de este recurso alega vulneración del derecho de defensa consagrado en el art. 24,2 de la Constitución Española, en relación con el art. 9 del mismo cuerpo legal y los artículos 2, 14,1, 14,2 y 14,3 e) del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York el 19 de diciembre de 1966. Señala que ello ha ocurrido al ser aceptadas como pruebas de cargo las declaraciones realizadas en París sin presencia de letrado y traídas a España como comisión rogatoria, sin haberse posibilitado a la defensa interrogar al testigo de cargo.

El motivo tiene que perecer inexcusablemente, pues tal prueba no ha sido única, ya que está corroborada por las propias declaraciones del impugnante, tanto en la etapa de instrucción como en el plenario, las que acreditan: a) Que recibió una llamada en su domicilio de Lucio, desde parís el 21 de abril de 1991, llamada que atendió su esposa, e interesó de ésta que Benjamínle llamase a la habitación NUM010del hotel "Comprador". b) Que efectivamente remitió dinero al citado Lucio.

Cierto que las declaraciones de Lucio, ante la policía francesa se prestaron sin asistencia de letrado, pero ello se debe a que no se requiere este requisito en la normativa del país vecino. Además, tal declaración es testifical respecto al recurrente pues se refiere a un tercero no inculpado en aquellos hechos ocurridos en Francia.

Como conclusión, la posición del Tribunal de instancia ha de reputarse correcta a la vista de la doctrina jurisprudencial. Esta Sala, para evitar innecesarias repeticiones se remite a la recogida en el precedente fundamento jurídico. Fueron aportadas como documental, traída a los autos para lectura conforme al art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que la parte hiciese alegación alguna al respecto, como hace ahora con novedad casacional.

Por ello la pretendida vulneración del derecho de defensa carece de toda razón ante la aceptación por la propia parte.

El tercer motivo, de error de hecho en la apreciación de la prueba, subsidiario de los precedentes, no sólo no aduce particular de documento alguno, sino que incluso señala como doctrina de esta Sala de Casación, algo que no es cierto, en cuanto atribuye al Tribunal Supremo competencia para valorar la credibilidad del testimonio. En cualquier caso, la inexistencia de documento genuino hace perecer al motivo.

Finalmente, el cuarto y último motivo, se acoge al nº 1º del art. 849 de la Ley procesal Penal y estima la aplicación indebida del art. 344 bis del Código Penal y denuncia la inaplicación del art. 3 del mismo cuerpo legal estimando que los hechos no son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública sino en grado de tentativa.

Se dice que el recurrente no tuvo posesión, ni disponibilidad alguna sobre la ilícita sustancia. Se trataría de un encargo que no ha surtido efecto por la intervención de terceras personas.

El motivo tiene que ser desestimado. La vía casacional utilizada exige un escrupuloso respeto al hecho probado (art. 884,3º LECr.), pero el recurrente se coloca de espaldas al relato fáctico que describe como él se convino con varias personas residentes en Colombia, que se ocuparía de la recepción de un kilo de cocaina que le enviarían desde Colombia, vía París, y que se encargaría de su distribución en España. Fluye después el relato histórico describiendo cómo Luciolleva después la droga a París y la colaboración del impugnante remitiendo rápidamente dinero.

Como ha señalado repetidamente esta Sala, es suficiente la posesión mediata con la mera voluntas possidendi, aunque la cosa poseída no esté incorporada al patrimonio y no tenga la tenencia material en el momento -sentencias, por todas, hay muchísimas más, 1127/1993, de 14 de mayo, 1165/1993, de 24 de mayo, 1847/1993, de 16 de julio, 383/1994, de 23 de febrero, 4621994, de 1 de marzo, 1567/12994, de 12 de septiembre y 96/1995, de 1 de febrero-.

Con acierto destaca el Ministerio Fiscal que los grandes traficantes no tienen una posesión material de la droga, pero en este caso el inatacable relato fáctico proclama que el recurrente no sólo poseía el "dominio del hecho", sino incluso una posesión mediata, a través de otras personas, de la cocaina que fué intervenida.

El motivo y recurso deben ser desestimados por ello.III.