STS 2529/2001, 24 de Abril de 2002

El Juzgado de Instrucción número 1 de San Roque, incoó Procedimiento Abreviado con el número 69 de 1999, contra Juan Enrique , Rodolfo , Luis María y Augusto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Segunda, con fecha seis de octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- Sobre las 14,45 horas del día 10 de Enero de 1997, los acusados mayores de edad y sin antecedentes penales fueron interceptados por agentes de la Guardia Civil en el punto kilométrico 136 de la carretera nacional 340 cuando conducían los vehículos marca Opel Vectra matrícula W-....-W y Opel Kadett matrícula Q-....-Q . En el primer vehículo viajaban los acusados Juan Enrique , quien conducía, Rodolfo y al parecer también Bernardo cuya intervención en estos hechos no se h juzgado en esta ocasión. En el segundo vehículo viajaban Luis María , quien conducía y Augusto , hallándose en el interior del segundo vehículo, Q-....-Q , ocultas entre el maletero y el asiento trasero dentro de un doble fondo, ciento dos pastillas de resina de hachís concentrada, con un índice de tetrahidrocamabinol de 7,49%. También se le intervinieron al acusado Augusto , ocultas bajo su camisa, en el vientre, otras dos pastillas de la misma sustancia con el mismo índice de TCH. El total de la sustancia intervenida arroja un peso de 26 kilogramos (26.000 gramos) cuyo valor asciende a seis millones quinientas mil pesetas. Asimismo fueron intervenidos por los agentes de la Guardia Civil dos teléfonos móviles marca Nokia, cada uno en un vehículo, que habían sido usados por los acusados para hablar de coche a coche durante el trayecto.

Todos los mencionados acusados tenían su domicilio en Tarragona, concretamente Rodolfo y Bernardo en el mismo edificio, y se conocían antes de estos hechos, habiendo proyectado este viaje a fin de tomar el transporte de una determinada cantidad de droga en Algeciras que llevarían hasta Tarragona, bien para difundirla ellos mismos o para entregarla otras personas que se la hubieran encargado. Para ello se proveyeron de dos automóviles antes reseñados, ninguno de ellos de sus ocupantes sin que se conozca la implicación de sus titulares, y de dos teléfonos móviles igualmente reseñados. Una vez que están equipados en esta forma van desde Tarragona a Algeciras donde en el coche Opel Kadett matrícula Q-....-Q previsto de un doble fondo o habitáculo secreto dispuesto entre el asiento trasero y el maletero, se introducen las ciento dos pastillas de droga poniéndose al volante del mismo Luis María y acompañándole Augusto que lleva otras dos pastillas bajo su camisa. En el otro coche el Opel Vectra matrícula W-....-W , que no lleva droga alguna, se acomodan los acusados Juan Enrique , quien conducía, Rodolfo y al parecer también Bernardo , quedando uno de los dos teléfonos móviles en cada uno de los coches, hablando entre ellos los ocupantes de los mismos con la finalidad de indicar el segundo de ellos al primero, cargado de droga, el camino que debían seguir donde no hubiera controles de la Policía o Guardia Civil, de los habitualmente dispuestos en el Campo de Gibraltar con la finalidad de reprimir ese tráfico ilícito.

Los acusados eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales a la fecha de los hechos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO:

Que debemos condenar y condenar y condenamos a los acusados Juan EnriqueRodolfo , Luis María y Augusto como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años y siete meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación de todo cargo público y de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago e insolvencia.

Les condenamos además al pago por cuartas o iguales partes, de las costas procesales.

Declaramos de abono el tiempo que los acusados estuvieron privados de libertad por esta causa, para el cumplimiento de la pena de prisión o de la responsabilidad personal sustitutoria de impago de multas, de no haber servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la presente.

conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil, librándose para ello orden al Instructor.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los acusados Juan Enrique , Rodolfo , Luis María y Augusto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso de Luis María y Augusto .

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por conculcación de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim.

Recurso de Juan Enrique y Rodolfo .

UNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por conculcación de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diecinueve de diciembre del año dos mil uno.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

Procederá examinar primero los recursos de casación, basados en la presunción de inocencia, que cuestionan las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida, interpuestos por Luis María y por Juan Enrique y por Rodolfo , y a continuación se examinará el recurso interpuesto por Augusto , en el que se alega infracción de precepto penal sustantivo.

1.- El recurso de Luis María se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. y en él se denuncia la infracción del art. 24.2 de la CE., que consagra el principio de presunción de inocencia, por no existir prueba de cargo suficiente en contra del acusado, que acredite la participación en el supuesto delito.

Entiende el recurrente que, aunque se ha acreditado que Luis María conducía el Opel Kadett, matrícula Q-....-Q , en cuyo interior, de forma oculta, en un doble fondo, fue localizada una cierta cantidad de hachís, también consta que Luis María no era propietario del automóvil y no se ha probado que conociera que la droga se hallaba guardada en el vehículo.

Se consideran en el recurso débiles los indicios que tuvo en cuenta la Audiencia de Cádiz para condenar a Luis María , y así no estima el recurrente suficiente el dato de que en los dos coches que viajaban de Algeciras a Tarragona, ocupados por los cinco encartados, existiesen sendos teléfonos móviles, constando en la memoria de uno de ellos el número del otro y no se acepta la inferencia de la sentencia de que uno de los automóviles realizaba funciones de vigilancia y alerta en relación al otro. Tampoco se acepta en el recurso el indicio consistente en que los cinco ocupantes de los vehículos eran amigos de Tarragona, presuponiendo que hacían un viaje de ida y vuelta en base a una supuesta relación de uno de ellos, Bernardo con los otros cuatro, y ponderando también la presencia de Bernardo en determinada fecha en Alemania; según el recurrente, no está probado que se conocieran los ocupantes de uno y otro vehículo.

2. - El Ministerio Fiscal estimó que había existido prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia, consistente en el hallazgo dentro del vehículo conducido por Luis María , de 102 pastillas de resina de hachís, con un peso aproximado de 26 kilogramos.

3. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   Las pruebas podrán ser directas cuando reflejan o acreditan los hechos en que se sustentan las pretensiones condenatorias o absolutorias, e indirectas o indiciarias cuando demuestran otros hechos distintos de los que racionalmente se infieren los determinantes de la acusación y la defensa. Por este último medio tendrán que acreditarse los datos subjetivos, referentes a los conocimientos y propósitos de los acusados, integrantes del dolo general o de los elementos subjetivos del injusto, y que, según doctrina jurisprudencial consolidada, quedan fueran del ámbito de la presunción de inocencia.

   La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94 y 24/97, entre otras) y por esta Sala (SS. 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/96 de 21.5, 41/97 de 21.1, 132/97 de 8.2, 563/97 de 25.4, 835/97 de 11.6, 1097/97 de 25.7 y 1138/97 de 23.9, entre otras) como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º) consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia; 2º que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa; 3º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 4º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

   Se entiende que los datos indiciarios demuestran el hecho necesitado de justificación, cuando no hay ninguna otra posibilidad alternativa, que pudiera reputarse razonable, compatible con los indicios (STS. de 30.3.92).

4. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, se llega a la conclusión de que el recurso de Luis María debe ser desestimado, puesto que el hecho de la guarda del hachís, en el vehículo Opel Kadett Q-....-Q aparece acreditado por la declaración de Augusto en el acto del juicio oral, y el hecho de que Luis María conducía el indicado automóvil de Algeciras en dirección a Tarragona se halla probado por la declaración de este acusado en el acto del juicio, y los datos referentes a la cantidad de hachís poseída y al índice de tetrahidrocannabinol del estupefaciente constan en el informe pericial obrante a los folios 99 a 102 de las Diligencias Previas, y el valor del hachís en el mercado se acredita por el documento del folio 76; y de tales elementos objetivos probados se infiere que Luis María conducía en la ocasión de autos el Opel Kadett, a sabiendas de que en el mismo se porteaba el hachís, escondido entre el maletero y los asientos traseros, puesto que las reglas de la experiencia enseñan que en el mundo del narcotráfico la conducción de un vehículo en que se transporta droga se encarga siempre a persona que conozca la naturaleza de la sustancia porteada, buscando con ello que el conductor procure evitar los controles policiales y adopte respecto del vehículo las cautelas necesarias para evitar la sustracción de la valiosa mercancía guardada. En el supuesto sometido al recurso de casación, el valor de las 102 pastillas de hachís ocultas en el vehículo y de las 2 que escondió Augusto bajo su camisa ascendía a 5.200.000 ptas.

1.- El único motivo del recurso de casación, interpuesto por Juan Enrique y Rodolfo se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y en él se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, establecido en el art. 24.2 de la CE.

Estiman los recurrentes que tal vulneración ha tenido lugar porque no existe en las actuaciones ninguna prueba de la participación directa o indirecta de Juan Enrique y de Rodolfo en los hechos por los que han sido objeto de acusación y condena, porque en ningún momento se ha acreditado ni siquiera el conocimiento, por su parte, de que se transportara en otro vehículo que nada tenía que ver con ellos, una cierta cantidad de hachís. Por lo tanto, mucho menos se ha probado que participaran en su transporte o traslado.

Se considera en el recurso que no está probado que se conocieran los ocupantes del Opel Vectra y los del Opel Kadett, pero el hecho de que se conocieran por residir todos ellos en Tarragona, no demostraría que los del primer coche supieran la mercancía ilícita que transportaba el segundo automóvil. Entienden los recurrentes que del hecho de que los ocupantes de ambos turismos manejasen sendos teléfonos móviles y de que en la memoria de uno de ellos constase el número de teléfono del otro, no cabe deducir que los que viajaban en el Opel Vectra se encargaran de avisar a los del Opel Kadett de la posible existencia de controles de la Guardia Civil en la carretera.

En cuanto a las relaciones entre Juan Enrique y Rodolfo y el tercer ocupante del Opel Vectra, Bernardo , se pone de manifiesto en el recurso que según las declaraciones de los recurrentes, éstos no conocían con anterioridad a Bernardo , y le habían recogido cuando hacía "autostop", pero se señala en el recurso que en todo caso, el hecho de que se conocieran con anterioridad, no implicaría la participación de Juan Enrique y de Rodolfo en los hechos delictivos, fuera quien fuera Bernardo .

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, por considerar que la convicción del Tribunal "a quo" se había alcanzado mediante la prueba indiciaria, y que el indicio principal en que se había basado el Organo sentenciador fue el hecho de que en ambos vehículos existiesen sendos teléfonos móviles y que el número del teléfono que manejaban los del Opel Kadett se hallaba reflejado en la memoria del móvil que se guardaba en el Opel Vectra, constando la conexión entre ambos teléfonos por las manifestaciones del Guardia Civil NUM004 en el acto del juicio oral; y deduciéndose de tal interconexión, que el vehículo que circulaba en primer lugar - el Opel Vectra- realizaba funciones de lanzadera, para prevenir la eventual presencia policial, alertando de ello al segundo vehículo, en el que se guardaba la droga.

3. - El examen de las actuaciones y concretamente del juicio oral revela pruebas de los siguientes datos indiciarios: a) de que los cuatro marroquíes enjuiciados residían en Tarragona y se conocían; b) de que en la ocasión de autos, los cuatro viajaron desde Tarragona a Algeciras, Juan Enrique y Rodolfo en el Opel Vectra y Luis María y Augusto en el Opel Kadett; c) que el día 10 de enero de 1997, los dos coches regresaron a Tarragona y los acusados acordaron volver juntos; d) que los ocupantes del Opel Vectra y del Opel Kadett se comunicaban entre sí por medio de sendos teléfonos móviles, y en la memoria de uno de ellos constaba el número del otro. Tales datos aparecen acreditados por las declaraciones de los acusados y del Guardia Civil NUM004 en el acto del juicio.

Y con apoyo en la doctrina expuesta en el apartado 3 del segundo Fundamento de Derecho, se llega a la conclusión de que de los datos indiciarios señalados no se infiere de forma necesaria que los ocupantes del Opel Vectra fuesen conocedores de la operación de porte de hachís llevada a cabo por los ocupantes del Opel Kadett, y que tomaran parte en la operación, realizando funciones de lanzadera, con la misión de detectar posibles controles de la Guardia Civil en la carretera y de avisar de su presencia a Luis María Y A Augusto , ya que era también compatible con los datos indiciarios la versión dada por los acusados, en la que, negando la participación de Juan Enrique y Rodolfo en la operación de porte del hachís, afirmaban que regresaban juntos los ocupantes de los dos coches por conocerse de Tarragona, y que se comunicaban entre ellos por teléfono para darse información sobre la ruta a seguir. Y lo cierto además es que los ocupantes del Opel Vectra no avisaron a los del Opel Kadett de la presencia de la patrulla de la Guardia Civil que les dio el alto en el punto kilométrico 126 de la carretera Nacional 340.

Por lo expuesto, el recurso de Juan Enrique y de Rodolfo debe ser estimado.

1.- el motivo segundo del recurso de casación de Luis María y de Augusto se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia la infracción del art. 66 del CP., por no haberse observado las reglas en él contenidas para la individualización de las penas.

Estima el recurrente excesiva la pena impuesta a Augusto de tres años y siete meses de prisión, atendiendo la poca gravedad de su intervención en los hechos, ya que solo era porteador de dos pastillas de hachís, ocultas bajo su camisa, con un peso de 500 gramos, y no se probó en el proceso que Augusto conociera que en el Opel Kadett, en el que él circulaba, se guardaban otras 102 pastillas.

Según el recurso, el Tribunal de instancia debió haber impuesto la pena correspondiente al hecho realmente probado, proporcionada a la gravedad del mismo, que ni siquiera podía considerarse como tráfico de droga en cantidad de notoria importancia. Se critica también por el recurrente que no se hubiera tenido en cuenta por la Audiencia de Cádiz las circunstancias personales de Augusto , y concretamente su carencia de antecedentes penales, y el dato de que dispusiera de permiso de trabajo y de residencia en España, censurándose en el recurso la falta de motivación de la sentencia en orden a la individualización de la pena, lo que supuso infracción del art. 66 del CP. Por lo que se terminaba solicitando de esta Sala que declarase vulnerado el precepto señalado y procediera a individualizar la pena a imponer a Augusto , partiendo de los criterios expuestos.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por considerar que el cauce casacional en que se fundaba el mismo -el del art. 849.1º de la LECrim.- obligaba a un respeto total de los hechos declarados probados, y que, con arreglo a éstos, la pena estaba ajustada a derecho, ya que Augusto intervino en el transporte de la totalidad del hachís, que circulaba en el Opel Kadett, tanto del que guardaba bajo su camisa, como del que se ocultaba en el vehículo, y dicha droga alcanzaba un peso de 26 kilos, por lo que suponía cantidad de notoria importancia, siendo correcta por tanto la subsunción de los hechos en el art. 369.3º del CP., verificada en la sentencia recurrida, y reputándose correcta la pena impuesta, porque la privativa de libertad decretada -de un año y siete meses de prisión- se hallaba dentro de la mitad inferior de la que podía imponerse, que oscilaba entre tres años y cuatro años y seis meses, y la pena de multa se impuso en el borde mínimo posible, al ajustarse al valor de la droga intervenida.

3. - El motivo debe ser desestimado, con apoyo en los argumentos del Fiscal, a los que se remite la Sala.

En primer lugar, es rechazable el recurso, en cuanto que no respeta los hechos probados, lo que era obligado dado el cauce procesal en el que se funda el motivo, basado en el art. 849.1º de la LECrim.

En el recurso se alegó la falta de motivación de la individualización de la pena, pero no se pide la devolución de las actuaciones al Tribunal a quo, para que subsane tal defecto, sino que se solicite que en casación se revise la individualización de la pena y se fije una ajustada a Derecho, teniendo en cuenta que no era aplicable el subtipo del art. 369.3º del CP., y ponderando las circunstancias personales del acusado.

Es cierto, que en la sentencia recurrida se incumplió la obligación de motivación de la pena, pero esta Sala subsana tal omisión, según lo pedido por el recurrente, llegando a la conclusión que la pena impuesta era proporcionada, ponderando los báremos señalados en la regla 1º del art. 66 del CP. -gravedad del hecho delictivo y circunstancias personales del acusado- habida cuenta de que la pena de prisión se impuso en la mitad inferior y que la pena de multa, de 6.500.000 ptas, rebasaba en poco el mínimo imponible, que eran 5.200.000 ptas., aplicando el precio señalado en el informe de Sanidad del folio 76, de 200.000 ptas. el kilogramo de hachís, a los 26 kilogramos de dicha sustancia intervenidos.

III.