STS 697/2002, 22 de Abril de 2002

El día 23 de enero de 1999, los procesados Gabriel en un vehículo, marca Fiat Tipo, matrícula W-....-WF y Luis y Santiago , en un vehículo marca Peugeot 504, matrícula DO- ....-OO , realizaron desde Sevilla un viaje a Madrid, quedando aparcados ambos vehículos en el parking de un centro comercial próximo al Estadio Santiago Bernabeu, realizando Gabriel diversas llamadas telefónicas.

El día 25 de enero, Gabriel junto con Luis y Santiago , descienden del vehículo Fiat tipo, aparcándolo en las proximidades de la C) Príncipe de Vergara, entrando en una Cafetería y permaneciendo en espera los dos primeros, hasta que Santiago , tras haber mantenido un breve contacto con el otro procesado, Jesús Ángel en la puerta de un restaurante americano en el Paseo de la Castellana, regresa nuevamente Gabriel al encuentro de los procesados Luis y Santiago en la C) Príncipe de Vergara, quienes de dirigen al Hotel Balboa, ubicado en la C) Nuñez Balboa, entrando en el mismo, y saliendo a los pocos minutos Santiago , con una mochila, desplazándose en un taxi hasta la confluencia de la C) Concha Espina con Príncipe de Vergara y subiéndose al vehículo marca Ford Mondeo, matrícula Q-....-QH , conducido por Jesús Ángel . Tras desplazarse por las inmediaciones de la Plaza de Cataluña, desciende del mismo Santiago , desplazándose en un taxi al Hotel Balboa, realizando diversas llamadas telefónicas y contactando nuevamente con Luis y Gabriel , quienes se hallaban en el interior del vehículo Fiat Tipo, sube al mismo para descender minutos después, dirigiéndose al Hotel Balboa, en tanto que Gabriel y Luis en el referido vehículo Fíat Tipo se dirigen por la Nacional II, dirección Barcelona.

En la medianoche del día 25 al 26 de enero de 1999, en la carretera Nacional II, Madrid, Barcelona, a la altura del Km. 24, la policía interceptó el vehículo Fiat Tipo W-....-WF y procedió a la detención de sus ocupantes, Gabriel y Luis , quien arrojara por la ventanilla derecha una bolsa.

El mismo día 26 de enero la Policía detuvo en la Madrid a Santiago en la recepción del Hotel Balboa así como a Jesús Ángel conduciendo el meritado Ford Mondeo, en la localidad de Tres Cantos; en tanto que en Sevilla fueron detenidos Víctor y Bruno .

Fueron intervenidos:

1. - A Jesús Ángel tres millones cien mil pesetas (3.100.0009 en el interior de una mochila; cuatrocientas mil pesetas (400.000) en el interior de un bolsillo y en el interior de un maletín siete millones seiscientas mil pesetas (7.600.000).

2. - A Bruno un millón novecientas noventa y cinco mil pesetas (1.995.000), veinte francos suizos (20), más mil setecientos cincuenta francos franceses (1.750), más cinco millones trescientas diecisiete mil liras (5.317.000).

3. - En el domicilio de Gabriel se intervinieron, además de distintas joyas de oro, diecisiete mil liras italianas (17.000), más veinte mil francos suizos (20.000), más cuatrocientas mil pesetas (400.000), más cincuenta y cinco mil pesetas (55.000), mas cinco millones de liras italianas (5.000.000), más trescientas mil liras italianas (300.000), mil seiscientos francos franceses (1.600) y ciento cuarenta y cinco mil pesetas (145.000).

4. - El vehículo Fiat Tipo, matrícula W-....-WF ."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Víctor , Luis , Bruno , Gabriel , Santiago , Jesús Ángel de los delitos que les han sido imputados en este proceso, declarando de oficio las costas del juicio.

   Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas en el proceso sobre la persona y bienes de los acusados.

   Devuélvanse a sus titulares los objetos de lícito comercio intervenidos relacionados con los hechos probados de esta sentencia.

   Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante esta Sección dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación".

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE, tutela judicial efectiva. Segundo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECr, con carácter subsidiario o alternativo del anterior, al haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera. Todos los acusados manifestaron su oposición al recurso del Ministerio Fiscal.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 11 de abril del año 2002.

La sentencia recurrida absolvió a seis acusados que lo habían sido por delito contra la salud pública en relación a una organización internacional que introducía cocaína en España, que tuvo su desenlace en la aprehensión de algo más de tres kilogramos de la mencionada sustancia de una pureza del 93% y de un valor superior a los 20 millones de pesetas, en la noche del 25 al 26 de enero de 1999, en el kilómetro 24 de la carretera de Madrid a Barcelona.

Dicha absolución se fundamenta en la nulidad de unas intervenciones telefónicas realizadas por la policía con autorización judicial, acordada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con la protesta del Ministerio Fiscal que ahora recurre en casación por dos motivos que hay que estimar.

1. En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE porque esa declaración de nulidad, con la consiguiente prohibición de valorar la prueba consistente en las grabaciones efectuadas en las correspondientes escuchas que hizo la policía y aportó al juzgado, así como las demás que se consideraron consecuencia de dichas escuchas, dejó a la parte acusadora sin posibilidades de acreditar los hechos en los que se fundaba para el ejercicio de la correspondiente acción penal.

El Ministerio Fiscal estima que fueron correctas las mencionadas intervenciones telefónicas y solicita que así lo acordemos ahora en esta alzada.

2. La sentencia recurrida, pese a seguirse el presente proceso penal por las normas del procedimiento ordinario, permitió que al inicio del juicio oral, las defensas alegara como cuestión previa, además de otras que aquí no nos interesan, la relativa a la mencionada nulidad de escuchas telefónicas, fundándose en la aplicación analógica de art. 793.2 LECr, norma específica del procedimiento abreviado, y en lo que ahora prescribe el art. 287 de la reciente LECivil sobre el trámite a seguir cuando se alega vulneración de algún derecho fundamental en la obtención u origen de alguna prueba, norma específica del proceso civil, pero aplicable a los demás órdenes jurisdiccionales por el carácter supletorio de esta regulación procesal al que se refiere su art. 4. (Sobre la tramitación de esta cuestión previa no se ha suscitado problema alguno en el presente recurso).

   A tal petición de nulidad se opuso el Ministerio Fiscal, y la sala de instancia, tras una suspensión para deliberar, acordó levantar la sesión para resolver sobre las diferentes cuestiones planteadas en este trámite previo. Días después dictó un auto en el cual, entre otras cosas, acordó declara nulos los resultados de las intervenciones telefónicas así como la aprehensión de la sustancia, dinero y demás efectos hallados en los registros efectuados, por considerar que entre estas últimas actuaciones y aquellas anteriores intervenciones telefónicas existió conexión de antijuricidad.

   Con la protesta del Ministerio Fiscal continuó el juicio oral a través de diferentes sesiones, dictándose luego la mencionada sentencia absolutoria por falta de pruebas, sentencia que es ahora objeto de recurso.

3. En síntesis son dos las razones por las que la Audiencia Nacional acordó la mencionada nulidad de las escuchas telefónicas: 1ª) la insuficiencia de la correspondiente solicitud policial y consiguiente falta de motivación del auto del juzgado, y 2ª) la falta de control judicial, todo ello con relación al teléfono NUM000 , si bien luego, por entender que había la referida conexión de antijuricidad, extendió la nulidad a otras intervenciones telefónicas, a sus prórrogas y a otras actuaciones judiciales derivadas todas de aquella primera, sin la cual éstas otras no se habrían producido.

   Tales dos razones las examinamos por separado.

   1. Se dice que la solicitud policial de intervención del mencionado teléfono ( NUM000 ) fue insuficiente para que, en base a ella, el juzgado pudiera autorizarla.

      Entendemos que no es así.

      En la mencionada solicitud (folios 19 y 20), como bien dice el Ministerio Fiscal, se habla de una investigación que está siguiendo la policía sobre una organización internacional dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes a gran escala, a introducir en España camufladas en el interior de unos contenedores de pescado congelado enviados desde Perú. Se señalan los nombres de varias personas y empresas relacionadas con esa organización y de los teléfonos correspondientes, entre ellos el referido NUM000 "utilizado por un tal Luis Enrique , que en las conversaciones mantenidas aparece como que desempeña un papel destacado en tal organización pudiendo tratarse de la persona que está realizando todos los preparativos de la operación".

      Se trata de una solicitud más de las varias que venía haciendo la policía para conocer datos sobre esta organización y sus actividades delictivas en la diligencias previas 82/1996 del Juzgado de Instrucción Central número 5 de la Audiencia Nacional. Similar a otras posteriores que provocaron nuevas autorizaciones, prórrogas o ceses de otras antes ordenadas. Una investigación en la que los investigados cambiaban de teléfono posiblemente para obstaculizar un eventual seguimiento y aparecían nuevos implicados. De tal manera que, para comprender el alcance de cada una de las intervenciones autorizadas o prorrogadas, es necesario conocer el proceso en sus diversos actos, como en el caso lo conocía el juzgado a través de las diferentes comunicaciones que recibía de la policía cuando ésta necesitaba una nueva intervención, prorrogar otra existente o su cese por revelarse ya inútil alguna de las anteriores. De este modo, a lo largo de todo este tracto sucesivo, podemos decir que, cuando el juzgado autoriza una nueva escucha, lo hace con el conocimiento de los concretos datos que ofrece la nueva solicitud y con el de todo el proceso anterior.

      En todo caso, los elementos de juicio que al Juzgado Central de Instrucción nº 5 proporcionó el mencionado oficio de los folios 19 y 20 son lo suficientemente específicos, concretos y plurales como para que, con su conocimiento, el magistrado pudiera valorar la adecuación y necesidad de la intervención telefónica solicitada para la continuación de una investigación, prolongada en el tiempo y difícil para la policía, en relación con una operación que aparecía como importante en cuanto que se refería a una organización internacional dedicada al tráfico de cocaína en cantidades relevantes.

      El hecho de que se identificara al titular del teléfono como "un tal Luis Enrique " ninguna significación particular tiene al respecto, por las veces en que se utilizan nombres supuestos o apodos en estos casos. Lo importante es conocer el número del teléfono y que a través de él se comunican los traficantes.

      El error del tribunal de instancia radica en estimar que, para autorizar estas intervenciones telefónicas, la policía tiene que ofrecer o decir al juzgado las comprobaciones efectuadas para la obtención de esos datos que se proporcionan como fundamento de su petición. La autoridad judicial puede, y en ocasiones debe, pedir a la policía que le complemente los datos ofrecidos, y tal complemento puede referirse a la determinación de esas comprobaciones. Pero en este caso, en el que, como acabamos de decir, no se trataba de una petición aislada, sino de una más en el conjunto de una compleja investigación, ciertamente no parece necesario que el juzgador reclamara más datos, habida cuenta de los que ya tenía de las anteriores solicitudes.

      La policía tiene que ofrecer datos al juzgado. En principio no tiene que decir las fuentes de su conocimiento o detallar las investigaciones hechas para su obtención. Aquí nos encontramos con una investigación comenzada, de la que se va dando cuenta al juzgado a medida que se van conociendo nuevos datos que hacen precisas nuevas autorizaciones judiciales, o para obtener las prórrogas correspondientes; pero son muchas las ocasiones en las que, por indicios aislados que se conocen en ese momento, se pide una autorización judicial de intervención telefónica para el comienzo de una investigación policial, en la que ante la imposibilidad de acudir a otras vías, se acude a éstas como única posible para conocer lo necesario para la persecución de una determinada actividad delictiva grave, única por la que cabe sacrificar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Y delitos graves lo son, sin duda, los relativos al tráfico de drogas, por la importante incidencia que tienen en la salud de los ciudadanos y las consecuencias nefastas que producen en nuestra sociedad, siendo como son un significado foco de otras actividades delictivas. Además, entendemos que en estos casos de investigación sobre una banda internacional las escuchas telefónicas se convierten en un elemento adecuado e imprescindible para la correspondiente investigación.

      En consecuencia, hemos de considerar suficiente la mencionada solicitud de los folios 19 y 20 para que el juzgado, en este caso con la conformidad del Ministerio Fiscal (folios 21 y 22), dispusiera de datos con los que ponderar la proporcionalidad, adecuación y necesidad de la medida de intervención telefónica solicitada.

      Así las cosas, el auto por el que se accedió a tal solicitud (folios 23 a 26) ha de considerarse suficientemente motivado, habida cuenta de la expresa mención que se hace en el apartado de los hechos a las peticiones efectuadas en el precedente oficio policial y del detalle de su parte dispositiva, aunque los razonamientos jurídicos sean todos de carácter genérico y aplicables a cualquier supuesto en que hubiera de adoptarse una medida de esta clase. Conocida es la doctrina de esta sala y del T.C. que admite en estos casos la llamada motivación por remisión, por medio de la cual venimos considerando a la solicitud policial como parte integrante de la resolución del juzgado a los efectos de la determinación de las razones concretas por las que se accede a ordenar la medida de investigación solicitada.

      Véanse las sentencias de esta sala de 5.7.93, 11.10.94 y 6.5.97, y del T.C. 123/97, 171/99 y 166/99, entre otras muchas, particularmente esta última que hace un estudio muy completo sobre esta materia.

   2. La otra razón por la que el auto de la sala de instancia declaró la nulidad de las intervenciones telefónicas, y en definitiva la sentencia recurrida dictó un pronunciamiento absolutorio, radica en la inexistencia de un adecuado control judicial sobre la actuación de la policía en la práctica de las diligencias oportunas.

      Se dice, y es cierto, que este control judicial es requisito imprescindible para la constitucionalidad de esta clase de actuaciones: forma parte esencial del contenido del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

      El Juez ha de autorizar la adopción de la medida de investigación, pero su actuación no puede quedar reducida a esta resolución inicial, sino que ha de tener una actitud vigilante durante el desarrollo de la correspondiente actuación por parte de la policía. La LECr (art. 579.2,3 y 4), tan sucinta en la materia, nada dice sobre este extremo, por lo que habrá de estarse al caso concreto, examinar las diligencias existentes en el procedimiento al respecto y luego valorar si realmente existió o no esa vigilancia.

      Entendemos que en el caso que aquí examinamos hubo un adecuado control de la actividad policial por parte del juzgado, como se revela por las muchas y frecuentes comunicaciones a través de las cuales los funcionarios del grupo que estaba llevando la investigación ponían en conocimiento del órgano judicial el desarrollo de las actuaciones. Fueron muchos los teléfonos intervenidos y muchas las prórrogas concedidas y en todos estos casos, varias veces al mes, el comisario o el jefe de grupo daba cuenta al juzgado del desarrollo y resultado de su trabajo, minuciosamente realizado, que el juez iba conociendo paso a paso. Esto y no otra cosa es el control judicial: la información que va teniendo el juzgado para ir resolviendo lo necesario al respecto en cada momento.

      Y basta con examinar las actuaciones documentadas en el sumario para comprobar que ese control judicial aquí existió. Véanse los oficios policiales que se encuentran a los folios 32 y 33, 45 a 47, 58 a 61, 68 a 71, 76 a 78, 88 a 90, 114 y 115, 126 y 127, 137, 148, 164 y 165, en los que podemos hallar el contenido concreto de cada una de las comunicaciones de la policía al juzgado sobre las diferentes intervenciones telefónicas autorizadas y sobre su resultado, desde el 20.7.98 al 16.12.98, periodo en el cual la sentencia recurrida considera que no existió el tan necesario control judicial. Y en estas comunicaciones vemos frecuentes referencias al "tal Luis Enrique " que luego resultó ser el argentino Víctor , uno de los acusados en la presente causa que, como los demás, resultó absuelto.

      Es cierto que, como pone de manifiesto el mencionado auto que acordó la nulidad de las escuchas telefónicas, hubo un incumplimiento por parte de los policías en relación al contenido concreto del auto por el que se acordó intervenir este teléfono nº NUM000 , en un párrafo de su parte dispositiva que aparece repetido en las sucesivas resoluciones judiciales, por el que se ordenaba a la policía que cada quince días, y siempre que se solicitara prórroga, se aportaran las transcripciones y las cintas grabadas para su contrastación por el secretario. No consta en la tramitación del sumario que tal disposición se cumpliera hasta que con fecha 30.12.98 se hizo la primera entrega de las transcripciones y las correspondientes grabaciones. Desde aquel auto de 14.7.98 (folios 23 a 26) habían pasado más de cinco meses sin el debido cumplimiento de esa aportación que tenía que haberse efectuado cada quince días. Es evidente que en este punto concreto hubo una actuación irregular en las presentes diligencias; pero estimamos que ello no implica una falta relevante en el mencionado control judicial. Ignoramos la razón de esa irregularidad y por qué el juzgado no requirió a la policía para su adecuado cumplimiento. Probablemente por exceso de trabajo. Pero entendemos que tal dilación temporal respecto de una obligación que en definitiva quedó cumplida no puede acarrear la nulidad de las intervenciones telefónicas que estamos examinando, pues, pese a esta deficiencia, existió el necesario control judicial, requisito que quedó satisfecho a través de las comunicaciones, y consiguientes resoluciones judiciales, a las que acabamos de referirnos. Por otro lado, hay que tener en cuenta que esa dación de cuenta quincenal no tenía como finalidad que el juez tuviera controlada la actuación de la policía en esa investigación, sino el preparar su posible utilización como medio de prueba en el juicio oral a través de la contrastación del secretario por medio de las correspondientes diligencias de dación de fe.

      Como conclusión de todo lo expuesto estimamos que esa declaración de nulidad de las escuchas telefónicas, y diligencias posteriores a las mismas conectadas, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora.

      Ha de estimarse este motivo 1º.

En el motivo 2º, al amparo del nº 1º del art. 850 LECr, se alega haberse denegado diligencias de prueba que fueron propuestas en tiempo y forma, eran pertinentes y no se practicaron como consecuencia de la mencionada declaración de nulidad de las escuchas telefónicas: la audición de las correspondientes cintas, las declaraciones de testigos que habrían de declarar sobre su grabación y contenido y otras relativas al mismo tema.

Tales diligencias de prueba quedaron sin practicar por la mencionada declaración de nulidad. Eliminada tal nulidad por la presente resolución, es claro que en el juicio oral que haya de celebrarse habrán de practicarse todas ellas.

También hay que estimar este motivo 2º.

III.