STS, 12 de Abril de 1997
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 2045/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a doce de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Jorge, Evaristoy Andrés, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia la Audiencia Nacional, que los condenó por delito contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, como parte recurrida Agustíny Amparo, representados por los procuradores Sres. Guijarro de Abia y Olivares Suarez, respectivamente, y como recurrentes los procesados Jorge, Evaristoy Andrés, representados por los Procuradores Sres. Fernández-Salabre, Navas García y Fernández Martínez, respectivamente.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado Central de Instrucción número 2, instruyó sumario con el número 46/93, contra los procesados Jorge, Evaristoy Andrésy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que, con fecha 11 de Marzo de 1.995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que en fechas anteriores al mes de marzo de 1.992, el procesado Agustínque convivía en Torrejón de Ardoz con otros procesados de la misma nacionalidad, planea, junto con otras personas no suficientemente identificadas, la traída a España, para su posterior comercialización en este país, de una importante cantidad de la droga denominada heroína. Para llevar a cabo su plan, a través del procesado Jorge, convence a Amparopara que sea ella quien viaje a Bangkok y traiga la droga a España. Para tal fin, Amparose desplaza en compañía de Evaristo, Agustín, Jorgey otra persona hasta una agencia de viajes para informarse de los vuelos a Bangkok y aunque, si bien, ese día no adquieren el billete, si compran en unos grandes almacenes una faja elástica con la intención de que sirva para ocultar la droga pegada al cuerpo.
Varios días después Agustínentrega a Amparo137.000 pesetas para adquirir el billete de avión y ésta lo hace en una Agencia de viajes de la Calle Serrano de Madrid, sacando un pasaje para el trayecto Madrid-Londeres-Bangkok y regreso de la Compañía aérea "British Airways", con fecha de salida el 09.03.1992 y de regreso el 17.03.1992.
También para el mismo vuelo, y para no levantar sospechas y evitarse riesgos personales, Agustínadquiere en lugar distinto otro billete de avión. Con esta misma finalidad y para ocultar su auténtica identidad contacta a través de otras personas con el procesado Andréspara que éste le preste el pasaporte y el DNI, lo que es aceptado por Andrésa cambio de una cantidad de dinero y no obstante conocer que su documentación iba a ser utilizada para la ilícita actividad de traer droga a España.
El día previsto Agustíny Amparoparten en el mismo avión hacia la capital Tailandesa sin mantener ningún tipo de comunicación entre ellos durante el viaje. A la llegada y siguiendo lo planeado por Agustínse hospedan en hoteles diferentes. Siguiendo las instrucciones recibidas Amparollama desde el hotel "Radjha", donde se aloja, a Jorgey Evaristopara informarles del hotel donde se encontraba hospedada y de los números de teléfono de dicho hotel para que esa información fuera transmitida a su vez a Agustín.
El último día de la estancia prevista de Amparoen Bangkok, Agustínla cita en la habitación nº 45 del Hotel "New Laig House", haciéndole entrega de una maleta con la droga, dándole instrucciones precisas de lo que tenía que hacer una vez llegara a Madrid a la vez que la informa que no volvería con ella a España y que lo haría varios días después.
El día de antemano previsto Amparoemprende el regreso a España vía Londres transportando la droga en una maleta, siendo esperada por la Policía en el aeropuerto, si bien su detención se lleva a cabo cuando se trasladaba en un taxi hasta su domicilio de la calle Fuente del Berro de Madrid, ocupándosele la cantidad de 999,5 gramos de heroína blanca con una pureza del 69,65.
Tras su detención Amparocolaboró activamente con la Policía para que no se frustrara la detención del resto de los procesados, simulando que toda la operación se estaba desarrollando con normalidad y comunicándoles por teléfono que la razón de no ponerse en contacto físico con ellos era debido a que estaba cuidando a una amiga enferma y que además así se lo había ordenado Agustín.
El día 21.03.1992, detectada por la Policía su llegada a Madrid en el vuelo NUM000de la "British Airways" usando durante el trayecto el nombre de Andrésfue detenido Agustínen la puerta de su domicilio de la CALLE000nº NUM001de Torrejón de Ardoz. En este mismo domicilio fue detenida la también procesada Evaristo. En el registro efectuado en la vivienda ocupada por ambos, además de abundante documentación referida a Agustín, se encontró un trozo de papel en el que figuraba escrito "HOTEL RA-JAH, TELEPHONE 2550045/33 y 2550124/29 ROMM 1115", un dinamómetro, dos pesos digitales, etc..
El mismo día 21.03.1992 se detuvo por la Policía en el domicilio de la Calle Pozo de las Nieves de la misma localidad de Torrejón de Ardoz al procesado Jorgeocupándosele en su poder un mensáfono marca NEC con nº 951068282L y en el interior de la casa en la habitación que ocupaba una bolsita con un peso neto 5,4 gramos de heroína con un grado de pureza del 11,8%.
Todos los procesados en el momento de producirse los hechos eran mayores de edad y no consta que tuvieran antecedentes penales.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos:
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CONDENA a Amparocomo autora responsable de un delito contra la Salud Pública y otro de contrabando ya descritos con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ya expresada a la pena de 6 años de prisión menor y multa de 50.000.000 de pesetas por el primero de los delitos y a 3 meses de arresto mayor y multa de 14.000.000 de pesetas por el segundo, con la obligación de abonar una quinta parte de las costas del juicio.
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CONDENA al procesado Agustíncomo autor responsable de un delito contra la Salud Pública, otro de contrabando y otro de uso público de nombre supuesto ya descritos a la pena de 10 años de prisión mayor y 101 millones de multa por el primero, de 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor y multa de 14 millones por el segundo y 2 meses de arresto mayor y multa de 100.000 pesetas por el tercero, con la obligación de abonar una quinta parte de las costas del juicio.
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CONDENA al procesado Jorgecomo autor responsable de un delito contra la Salud Pública también descrito a la pena de 9 años de prisión mayor y multa de 101.000 de pesetas, con la obligación de abonar una quinta parte de las costas del juicio.
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CONDENA a la procesada Evaristocomo cómplice de un delito contra la Salud Pública también descrito a la pena de 5 años de prisión menor y multa de 51.000.000 de pesetas con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, con la obligación de abonar una quinta parte de las costas del juicio.
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CONDENA al procesado Andréscomo cómplice de un delito contra la Salud Pública también descrito a la pena de 6 meses de arresto mayor y multa de 700.000 pesetas con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, con la obligación de abonar una quinta parte de las costas del juicio.
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Todas las anteriores penas privativas de libertad llevarán también la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de duración de la condena.
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Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.
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Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas les debe ser tenido en cuenta a los condenados el tiempo que permanezcan en prisión preventiva por esta causa y ello siempre que no se le haya imputado para la extinción de otras responsabilidades.
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Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil debida concluida.
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Dedúzcanse los testimonios solicitados por el Ministerio Fiscal en relación a los testigos Juan Ramóny Carlos Franciscopor su posible participación en los hechos delictivos.
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Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponerse recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados Evaristo, Jorgey Andrés, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Andrés, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, dado que se ha infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley.
- La representación del procesado Evaristo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación al Principio de Presunción de Inocencia del art. 24.2 de la C.E.
Por infracción de ley, al aplicarse indebidamente el art. 344 y el 344 bis a) del Código Penal, en relación igualmente al art. 24.2 C.E.
Por infracción de ley en base al art. 849.1º L.E.Crim., en relación a la inaplicación del art. 18 del Código Penal.
- La representación del procesado Jorge, basa su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 1 de Abril de 1.997.
Dos de los recurrentes plantean, en sus respectivos escritos, la vulneración del articulo 18.3 de la Constitución, al haberse infringido las normas reguladoras de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, lo que origina la nulidad de todas las pruebas obtenidas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- La cuestión suscitada exige una respuesta previa ya que de su viabilidad depende la suerte del resto de los motivos planteados. Se debe hacer constar que en el momento del juicio oral, tal como consta en la sentencia recurrida, en el antecedente de hecho 2, la representación de tres de los condenados impugnó expresamente las transcripción de las intervenciones telefónicas y concretamente las que figuraban en los folios 802 a 814 de las actuaciones. Este punto concreto no fue abordado de manera expresa en la sentencia recurrida que basa su convicción inculpatoria en una serie de pruebas obtenidas a partir de las declaraciones prestadas por los acusados en la policía y en el momento del juicio oral.
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- Como vicios o defectos achacables a la práctica de las escuchas telefónicas se esgrimen los siguientes:
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No consta en las actuaciones el Auto autorizando la intervención telefónica.
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No existen transcripciones literales de dichas conversaciones sino solamente resúmenes elaborados por la policía.
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Durante toda la fase de instrucción y en el acto del juicio oral no se ha procedido a escuchar las cintas grababas ni han sido preguntados los procesados sobre el contenido de las mismas.
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Las conversaciones no han sido cotejadas por el Secretario tal y como consta al folio 349 del sumario.
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La prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal no incluye la reproducción de los folios en que se contienen las transcripciones de las cintas.
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No ha comparecido en el acto de la vista del juicio oral ningún funcionario de policía que hubiera escuchado las conversaciones.
A juicio de los recurrentes todas las pruebas utilizadas para la detención y posterior procesamiento de los acusados procede de la escucha inicial de las conversaciones telefónicas cuyos vicios ya han sido apuntados.
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- Es doctrina de esta Sala que las escuchas y demás procedimientos para interceptar comunicaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada por lo que su regulación y control debe ser rigurosamente ponderado por las autoridades judiciales que dirigen las investigaciones penales que son las únicas que pueden permitir la invasión del derecho fundamental.
La gravedad de la medida exige una correlativa decisión judicial, suficientemente motivada, en la que se valoren las circunstancias de hecho concurrentes en cada caso y se especifiquen cuales son las cautelas que se deben observar en la practica de tal resolución. En consecuencia la falta de una autorización judicial expresa y detallada origina la lesión del derecho constitucional tutelado y produce efectos sobre la prueba obtenida a partir de los datos procedentes de las escuchas.
Repasando las actuaciones nos encontramos con un serie de circunstancias que es necesario considerar, ya que la consecuencia ultima que se deriva de ellas es que no consta en las actuaciones un Auto judicial en el que se autoricen las escuchas telefónicas que constituyen la base de las pruebas obtenidas en el presente sumario.
Al folio 2 de las actuaciones que encabezan el presente sumario (46/93 del Juzgado Central de Instrucción nº 2) se hace constar que, a petición del Ministerio Fiscal, se procede al desglose del sumario 5/92 con lo que se pone de relieve que la presente causa tiene su origen en este ultimo sumario y que se forma con los folios que se expresan en el testimonio que obra al folio tres de las actuaciones.
Al folio 60 de las presentes actuaciones existe un atestado policial en el que se hace constar que, desde el día 7 de Marzo de 1.992 se tiene interceptado el teléfono en cuestión en virtud de Diligencias Indeterminadas numero 54/92 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrejón de Ardoz en funciones de guardia. Salvo esta referencia policial no se encuentra en le resto de las actuaciones ni el original ni el testimonio del auto judicial mencionado por lo que nos encontramos ante una carencia sustancial de soporte que autorice la intervención telefónica. La ausencia de un soporte documental en el que conste la autorización judicial nos impide examinar los términos en que se produjo la autorización y el cumplimiento dado a las previsiones judiciales.
Como complemento del atestado policial antes citado, se nos dice que se adjuntan las transcripciones de las conversaciones telefónicas, haciéndose constar que unas están en español, otras en ingles y algunas en un dialecto nigeriano. A los folios 92 a 102 del presente sumario figuran las transcripciones realizadas por la policía de cuya lectura se puede colegir que se trata de conversaciones resumidas y no literales y que cuando estas se realizan en dialecto nigeriano no se traducen. En el folio 349 de las actuaciones, el Secretario Judicial por medio de lo que denomina diligencia de cotejo, hace constar que la cinta correspondiente a la intervención telefónica del numero cuestionado obra a, los folios 802 a 810, (se entiende del sumario matriz 5/92) y que ahora corresponden, como ya se ha dicho, a los folios 92 al 102 del presente sumario. En dicha diligencia se hace constar que la audición se corresponde con el contenido de la transcripción de la cinta, no habiéndose podido cotejar las conversaciones que no figuran en idioma español. Todo ello evidencia que se ha limitado a dar por bueno el resumen efectuado por la policía ya que las grabación original contiene conversaciones que no han sido transcritas íntegramente en los folios mencionados y, por otro lado se pone de relieve que existen partes que ni siquiera han sido traducidas.
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- La jurisprudencia de esta Sala ha ido interpretando y supliendo las carencias del articulo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tratando de dar una exacta dimensión a las decisiones judiciales que autorizan una invasión del secreto de las comunicaciones. En esencia se exige:
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Un resolución judicial autorizando la interceptación de las conversaciones telefónicas.
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Que la resolución judicial, que adoptara la forma de Auto, está suficientemente motivada en atención a las circunstancias del caso concreto.
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Que se señale el tiempo por el que se autoriza la intervención.
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Que se designen los funcionarios de la policía judicial a los que se encomienda la practica de las escuchas.
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Que se señale un plazo en el cual se deba dar cuenta de la marcha de las investigaciones realizadas a través de la linea telefónica.
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Que las cintas originales, empleadas para la transcripción, se entreguen en el juzgado.
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Que por el fedatario público se realice la transcripción literal, para lo que deberá convocar a las partes personadas por si quieren asistir la transcripción y hacer las observaciones pertinentes.
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Que las cintas originales se conserven a disposición de la Sala sentenciadora por si se requiere su audición en las sesiones del juicio oral.
Como puede observarse por lo anteriormente transcrito, carecemos incluso del la resolución judicial autorizando la interceptación de las comunicaciones, resultando insuficiente la mención que se hace en el folio 60 de las actuaciones (en el atestado policial), haciéndose notar ademas que la resolución a la que se alude ha sido dictada por un Juzgado de instrucción distinto del que ha realizado las tareas de investigación. Resulta lamentable que se haya prescindido de las mas elementales garantías procesales en un asunto de gravedad que debe quedar impune por aplicación de las normas superiores del ordenamiento que garantizan la debida tutela de las libertades fundamentales en el proceso penal.
Por lo expuesto los motivos deben ser estimados.
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Estimado el motivo anterior ya no es necesario entrar en el análisis de los restantes ya que la vulneración flagrante del derecho fundamental, y por el efecto reflejo que establece el articulo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pierden su eficacia probatoria todas las pruebas que traen su causa de la prueba ilícitamente obtenida. El mismo atestado policial pone de relieve que las investigaciones tienen su origen en un mandamiento judicial que no existe en la causa y que las detenciones se producen a consecuencia del contenido de las escuchas.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS MOTIVOS DE CASACION por vulneración de derecho fundamentales interpuestos por la representación de los procesados Evaristoy Jorgecasando y anulando la sentencia dictada el día 11 de Marzo de 1.995 por la Audiencia Nacional. Declaramos de oficio las costas causadas. Comnuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Abril de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 2 de la Audiencia Nacional, con el número 46/93 contra Jorge, (Jude Amechi Obi) nacido en Monrobia (Liberia) el día 15.01.64, hijo de Luis y de Mary Jane y último domicilio en la CALLE001nº NUM002, Puerto el Carmen (Lanzarote), en situación de libertad provisional, si bien estuvo privado de ella desde el momento de su detención acaecida el 21.03.92 hasta su puesta en libertad tras constituir fianza de 500.000 pesetas el 16.12.94; Evaristo, nacida en Ibadan (Nigeria) el día 28.06.1958, hija de Gurara y Tiraca, y domicilio en Madrid en la CALLE002nº NUM003, en libertad provisional por esta causa, si bien estuvo privada de ella desde el 21.03.1.992 hasta el 03.06.1.993 y, Andrés, nacido en Too Esene (Tuinea Ecuatorial) el día 17.10.1.965, hijo de Eugenio y Rufina, con D.N.I. nº NUM004y domicilio en la CALLE003nº NUM005, NUM005NUM006de Guardamar del Segura (Alicante), en libertad provisional por esta causa, si bien estuvo privado de ella desde el momento de su detención acaecida el 30.03.1.992 hasta el 21.05.1.993, y, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de Marzo de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida, añadiendo a continuación que el relato de hechos probados no se ha podido acreditar con pruebas lícitamente obtenidas.
PRIMERO Y UNICO.- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente.III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Jorgey Evaristodel delito contra la salud publica por el que venían condenados, extendiéndose los efectos beneficiosos de este recurso, por aplicación del articulo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los también condenados Andrés; Agustíny Amparo, aplicándose la absolución a estos dos últimos también al delito de contrabando por el que fueron condenados.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Castellón 3/2000, 21 de Febrero de 2000
...la salud pública en el que pudiera estar implicado el acusado, y reúne los demás requisitos que exige la jurisprudencia en la STS de 12 de Abril de 1997 (R.J. 2817 ), cuales son resolución en forma de Auto, designación del tiempo por el que se autoriza la intervención y los funcionarios de ......
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SAP Ciudad Real 31/2000, 21 de Noviembre de 2000
...de esta ( S.T.S. 25-3-94 ); h) que la resolución judicial acordando la intervención se halle suficientemente motivada ( S.T.S. 20-12-96 y 12-4-97 ); i) exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la Por lo demás, como mantiene la S.T.S. de 26-2-98 , las sospechas qu......
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SAP Madrid 77/2000, 25 de Febrero de 2000
...las observaciones telefónicas, lo que ha debido suplir la jurisprudencia. Y en este sentido, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de abril de 1.997 , se puede concluir que el contenido de la decisión judicial que autoriza la invasión del secreto de las comunicaciones exig......
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AAP Madrid 56/2004, 10 de Febrero de 2004
...parte del auto de 18 de junio de 1992, que exige la audición de cintas en el juicio oral cuando éstas tienen valor de prueba (SSTS 25/2/92, 12/4/97 y 24/3/99, entre otras ) En relación con el resto de pruebas incriminatorias llevadas a cabo en el plenario hay que realizar el siguiente análi......