STS, 11 de Noviembre de 1998
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 2005/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
análisis separado de los indicios pues, si es cierto que cada uno de ellos por sí solo no hubiera bastado para afirmar la vinculación del recurrente a la empresa, no lo es menos que la concurrencia de los enumerados es generadora del grado de convicción exigido para otorgarles eficacia acreditativa.
En relación con el condenado Constantinola prueba indiciaria cobra especial relevancia dado que la conducta que se imputa en el hecho probado al recurrente se desenvuelve dentro de una actividad empresarial de alquiler de barcos, que, por sí misma, es una industria mercantil ilícita. Sólo en la medida en que aquél haya realizado su actividad -facilitar mediante precio la utilización del motovelero "DIRECCION003" como forma de realización del transporte e introducción en España de una importante cantidad de cocaína- de manera plenamente consciente, podrá imputársele el delito contra la salud pública. El tema de la prueba, pues, no es otro que el estado anímico de conocimiento de la operación realmente planeada; estado interno de conocimiento cuya constatación sólo es posible a través de prueba indirecta.
Así lo ha percibido el Tribunal sentenciador que ha razonado, en el fundamento jurídico primero, el proceso lógico, presidido por el sentido común, que le conduce a afirmar la participación consciente del recurrente en el proyecto de introducir en España una importante cantidad de droga desde países sudamericanos.
La determinación del barco "adecuado" y de la "tripulación adecuada" corren a cargo del recurrente. Tales cometidos no podían cumplirse "adecuadamente" sin conocer la verdadera misión de la expedición. La actitud observada por aquél ante la tardanza en el regreso se constituye en un indicio más en un esquema que no puede ser tachado de irracional dados los términos en que aparece plasmado en la combatida y que, por ser más ilustrativos que cualquier otra consideración, reproducimos literalmente:
"La intervención en los hechos de Constantinoen la vertiente objetiva, de la misma manera que la analizada hasta ahora, no ofrece dudas ya que son muchos los elementos probatorios que la confirman, desde el propio reconocimiento que ello hace el acusado, hasta la declaración en el mismo sentido de los otros coprocesados, además de los testigos Policías que han depuesto en la causa, etc... El problema surge, como en el caso de los anteriores, a la hora de apreciar la vertiente subjetiva de su intervención y tratar de determinar si efectivamente los hechos objetivamente realizados, en este caso la gestión del barco y de la tripulación necesaria para la expedición, se ha realizado con la finalidad de la traída de una importante cantidad de cocaína a España.
La respuesta única que desde el punto de vista lógico puede dar la Sal a este interrogante es que la única razón de la intervención de Constantinoera la de procurara medios a la demanda de Alvaropara posibilitar la traída de droga a España. Es el propio Constantinoquien en sus declaraciones relata los contactos con "Chato" (Alvaro) y aunque manifiesta que se limita a gestionar el alquiler de un barco, sin embargo su función no solamente consiste en esto, sino que se extiende a procurar una tripulación idónea por sus conocimientos técnicos en marinería y por su confianza en ella para poder acometer un viaje de las características del realizado. Esta labor de mediación consiste en darles conocimiento de la naturaleza de la expedición con las necesarias reservas y cautelas y convencerles de su participación en la misma. Otra de las razones que avalan esta hipótesis fáctica es el propio comportamiento del procesado ante la tardanza de la vuelta de la expedición, siendo Constantinoquien debe actuar como intermedio frente al propietario del barco y tranquilizarle ante el retraso de varios meses en su vuelta a España" (sic).
Respecto al condenado Valentínel punto de vista de la defensa es que su patrocinado se limitó a su cometido profesional en el viaje, ignorando en todo momento todo lo relativo al transporte de la droga.
También aquí el objeto de la discusión es una actitud interna: el conocimiento y aceptación por parte del recurrente del verdadero objeto del viaje.
De nuevo el fundamento jurídico primero de la recurrida pone de relieve que ese conocimiento no se deduce simplemente de que el recurrente conociera al propietario de la nave o la utilización que previamente se hiciera de ésta. Conclusión obtenida de la consideración aislada de alguna de sus expresiones frente al rigor lógico que desprende su completa estructura, así se dice:
"De ninguna manera la Sala estima creíble la versión que aporta el patrón natural de la nave (Valentín) quien conoce quién es el propietario de la misma, la utilización que habitualmente se hace de ésta y de que el barco debía devolverse en un tiempo tasado, de que su presencia durante meses en el Caribe es para destinarla al charter, yendo en contra de la voluntad del dueño del barco, cuando claramente otro de los procesados reconoce que la razón del viaje es la traída de droga y que la verdadera razón del alargamiento de la estancia en las costas americanas responde a los problemas surgidos con los suministradores de la droga que se retrasan en su cometido. Por otra parte tal como consta en la propia acta de registro del barco realizado con autorización judicial e intervención de Secretario judicial habilitado, obrante a folio 827 del Sumario, la droga se encontraba distribuida en paquetes de 1 kilogramo por todo el barco: 25 paquetes en la sentina de proa, 13 paquetes bajo el piso de la cocina, 50 paquetes en el pasillo de proa, 33 paquetes en el camarote de proa a babor, 89 paquetes en el camarote de popa bajo los armarios y 90 paquetes bajo el suelo de la misma estancia, por lo que no resulta posible el alegado desconocimiento de la presencia de la droga en el barco. También se ha de tener en cuenta los continuos contactos mantenidos con los organizadores del la operación a través de la emisora decamétrica que se hace sumamente difícil el mantener una situación como la que se dice en el desconocimiento del resto de los tripulantes de un barco de reducidas dimensiones" (sic).
Son éstas, la larga duración el viaje y la existencia de solamente otra persona -Alvaro- con capacidad para utilizarla, las que hacen increíble la declaración de aquél en el sentido de que sólo él recibía tales mensajes. En todo caso la credibilidad de este extremo de la declaración no puede discutirse vía presunción de inocencia y su determinación compete exclusivamente a la apreciación de la Sala sentenciadora.
En lo que respecta a Pedro Enriquela prueba de cargo -como se explica en la fundamentación jurídica de la sentencia- la constituye su propia declaración al ser detenido obrante al folio 887 y, sobre todo, la declaración del coimputado Mariano, ya que no sólo ha de atenerse a la prestada en el acto del juicio oral, sino también a las anteriores en la medida en que han sido ratificadas o incluso rectificadas en el Plenario pues las rectificaciones y, especialmente, las razones o explicaciones que de ellas se dan en el juicio son objeto de valoración por parte de la Sala que está facultada para otorgar mayor credibilidad a unas u otras cuando precisamente Pedro Enriquees la persona que, a requerimiento del mencionado extranjero aporta la embarcación "DIRECCION004" y forma parte de la tripulación como patrón en las dos salidas referidas.
Por último, en cuanto al condenado Mariano, se le imputa la participación en un proyecto, que resultó fallido de transbordar la ilícita mercancía desde el "DIRECCION003" al otro barco, introduciéndola así en España.
Ha resultado probado que tuvo inicialmente contacto con Jon, que se había desplazado al lugar a ese efecto; entró en contacto con Pedro Enriquecon cuyo DIRECCION004" se realizó el doble intento y fue como tripulante en este último barco en sus dos salidas con la finalidad de realizar el transbordo proyectado.
Tal conjunto fáctico, del que la Sala extrae -con racional y lógico criterio- una participación objetiva consciente y voluntaria se sustenta en el contenido de sus propias declaraciones así como en las de Jony Pedro Enrique. A su implicación en los hechos se refiere la combatida para entenderla acreditada por el propio reconocimiento que hace de que efectivamente le procura un apartamento a Jonen la Antilla y así mismo, si bien dando otra versión diferente, de los episodios acaecidos con el "DIRECCION004".
Pues bien, como resumen de tales contenidos recurrentes, referencias de la causa y justificaciones jurisdiccionales de instancia puede afirmarse que no estamos ante un supuesto de inexistencia o insuficiencia de prueba puesto que ésta se admite al cuestionar su apreciación, sino de discrepancia valorativa en el que toda la argumentación de los Motivos centra su atención en los niveles de credibilidad que la Sala "a quo" ha otorgado a las declaraciones incorporadas a la causa, cuestionando la motivación, calificando de sospechas lo que son indicios, fragmentando la apreciación de éstos, aislando la consideración de las versiones exculpatorias o acudiendo como colofón argumental a la invocación casacionalmente extemporánea del Principio "in dubio pro reo" tal como se hace en los Recursos de Constantinoy Mariano.
Pero es que, además, se activa el principio de presunción de inocencia, no sólo para discutir los elementos fácticos relativos a la existencia del hecho ilícito imputado y a la intervención en él de los acusados que recurren, sino también la calificación jurídico-penal del hecho y la determinación de elementos internos subjetivos, lo cual supone traspasar los límites operativos o el campo de acción del meritado principio.
Ello permite ratificar el anunciado rechazo de los Motivos y consolidar así, por homologación, la decisión inculpatoria impugnada de cuya ponderación y razonabilidad, en lo que al aporte probatorio se refiere, es expresión cumplida el contenido del fundamento jurídico reseñado en tanto que refleja la justificación de la opción valorativa que sin merma alguna del Principio de Presunción de Inocencia cuya infracción se denuncia ha sido adoptada por el órgano "a quo" en el soberano ejercicio de las facultades que se le reconocen orgánica y constitucionalmente.
El segundo Motivo de los Recursos de los condenados Pedro Enriquey Mariano, así como un apartado del que también como segundo se enuncia en el Recurso del condenado Vicentese destinan sobre la base del art. 849´1º de la L.E.Cr., a denunciar infracción por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) del C. Penal.
Dada la vía casacional elegida es de rigor inexcusable atenerse a los términos del "factum". De ahí la razón de subsidiariedad que respecto al mismo toman los Motivos que ahora se analizan, en tanto que si no resulta aquél modificado éstos se ven desprovistos de toda potencialidad impugnatoria porque en la tesis histórica de la combatida se comprenden todos los elementos del tipo descrito en el art. 344 así como los supuestos de agravación previstos en el art. 344 bis a) y aplicados por el Tribunal "a quo", el cual justifica su decisión en el fundamento jurídico tercero, apartado A), en términos aumibles por esta Sala.
En el caso de los Recursos de Pedro Enriquey Marianoeste apartado casacional se presenta como un puro corolario formal y complemento expositivo del precedente dado que su soporte argumental es una carencia probatoria ya desechada al analizar aquél, por lo que correrán igual suerte.
Tampoco a dicha conclusión desestimatoria se sustrae el Motivo que formaliza con idéntico contenido la representación y asistencia letrada del condenado Vicenteaunque éste tenga un mayor desarrollo y utilice incluso un puro error de transcripción de uno de los apellidos para agotar sus posibilidades argumentales. Necesariamente hemos de acudir a los hechos probados para justificar el anticipado rechazo de dicha pretensión casacional. En aquéllos se dice: "sobre las 20 horas llegan a Puerto Sherry, donde se encuentra atracado el "DIRECCION003", Alvaro, Jon, acompañado de Vicente... para hacerse cargo de la cocaína". Tomando expresiones del informe del Ministerio Fiscal, Vicente"Nota" lleva en el coche de su propiedad a Alvaroy a Jona Puerto Sherry, donde se encuentra atracado el barco para que se hagan cargo de la cocaína. La acción que realiza Vicentees de colaboración con Alvaroy se inserta en los últimos momentos de un largo y complicado proceso que pretende situar y comercializar en España una importante cantidad de cocaína, importándola desde Sudamérica. Con su contribución final Vicenteestá intentando hacer posible la coronación de la operación .
Tal aportación palmaria, sólo es imaginable si Vicenteconoce el objeto de su viaje al puerto. De este mismo conocimiento es buen indicio la precipitada huida en cuanto se apercibe de la presencia de la Policía en el barco, de ahí que la pretensión de dar un sentido neutro a la conducta del recurrente es tanto como pretender ignorar el fenómeno de la codelincuencia o de la participación .
Lo afirmado en el hecho probado en el mejor de los casos constituiría un supuesto de auxilio necesario, porque hay una importante aportación al hecho en el plano objetivo y un evidente "animus adiuvandi" en el plano subjetivo y dado que la contribución objetiva al hecho no es discutible por esta vía casacional, el único debate casacional sólo podría abrirse en torno a la concurrencia del elemento subjetivo. Pero como también se afirman las bases para concluir la presencia de ese elemento subjetivo, por cuanto se trata de persona del entorno de Alvaroy manifiesta con su conducta de huida precipitada ante la presencia policial que conoce el riesgo de la operación, dicha dialéctica se cierra necesariamente con el fracaso de la pretensión recurrente.
El recurso del condenado Jose Enriqueofrece un Motivo -el cuarto- en el que, a través del art. 849-1º de la L.E.Cr., se denuncia infracción, por inaplicación de los arts. 8-10º y 9-9º en relación con el art. 66, todos ellos del C. Penal.
Se plantea -novedosamente- la existencia de una eximente incompleta de miedo insuperable, así como la de una atenuante de arrepentimiento espontáneo.
Sin necesidad de acudir al expediente de la cuestión nueva, actualmente cuestionado ante la rebaja de rigor formal de la casación en aras de la máxima virtualidad del Derecho a la Tutela Judicial efectiva que, no obstante debe permitir también el juego de los principios de contradicción e igualdad de armas procesales, basta invocar nuevamente el obligado respeto integral al hecho probado impuesto por la vía elegida para dar suficiente justificación del rechazo del Motivo, en tanto que las pretendidas atenuantes carecen del más mínimo soporte fáctico en la primera premisa del silogismo judicial.
El quinto Motivo del mencionado Recurso presentado por la defensa de Jose Enriquese apoya en el art. 5-4º de la L.O.P.J. y censura a la combatida por falta de motivación.
Los propios términos del Motivo -prácticamente carentes de desarrollo-. hablan de la razón foral de su proposición y evidencian sus carencias argumentales en tanto que cuestionan las facultades judiciales de valoración de la prueba. De ahí que su reproducción literal se convierte en elemento reconvencional para fundar su rechazo "de los motivos alegados se desprende la falta de motivación del fallo de la Sentencia probándose hasta la saciedad que el Sr. Jose Enriquelo poco que ha tenido relación con el Sr. Alvaroha sido producida por una coacción por parte de dicho señor, amenazándole de muerte si no cooperaba en lo que dicho sujeto requería" (sic).
Son los Motivos segundo -en uno de sus apartados- del Recurso del condenado Vicentey tercero en los Recursos de Pedro Enriquey Valentínlos que -con amparo en el art. 849-1º de la L.E.Cr.- plantean cuestión acerca de la aplicación de los art. 1-1º 4º, 3-1º y 3-2º de la L.O. 7/82 de represión del contrabando.
Abierta así la vía impugnativa, esta debe ser aprovechada no sólo en beneficio de los proponentes de los citados Motivos sino en favor del resto de los condenados también como responsables del Delito de Contrabando, hayan o no recurrido, a virtud de lo dispuesto en el art. 903 de la L.E.Cr. y ello porque la doctrina sentada por este Tribunal a partir del criterio adoptado en Sala General de 24 de Noviembre de 1997, (Sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre) que plasma el acuerdo del Pleno de dicha fecha y a cuya virtud se señala que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar a un concurso de normas pues el art. 368 abarca toda la ilicitud del hecho al no existir un interés fiscal defendido en la medida en que, aún cuando el autor lo hubiera querido satisfacer ello no sería posible, y en cuanto a la mayor gravedad del hecho derivada de la introducción de la droga desde el extranjero, puede ser adecuadamente reprimida, si se estimase procedente en el caso concreto, a través del amplio margen de individualización de las nuevas penas previstas por el Código Penal 1995, ya suficientemente elevadas sin acudir a la aplicación de otro tipo adicional.
Determinación favorable a los condenados que deberá tener reflejo en la parte dispositiva por los efectos penológicos que produce la absolución, la cual -en el caso de los condenado Alfonsoy Jon- dada la pena conjunta impuesta, esta deberá verse reducida a la de 10 años y un día de Prisión Mayor y Multa de 151.000.000 millones de pesetas.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuestos por las representaciones de los condenados Constantino, Jose Enrique, Alvaro, Mariano, Jony Alfonso, contra la sentencia dictada el día 29 de enero de 1997 por la Audiencia Nacional en la causa seguida contra los mismos y otros por Delitos Contra la Salud Pública y Contrabando. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.
ASIMISMO DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos contra la meritada sentencia de la Audiencia Nacional por los condenados Vicente, Pedro Enriquey Valentínen lo referente a la condena por el Delito de Contrabando y en los términos contenidos en la presente resolución, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de la mitad de las costas en el caso del primer recurrente y de un tercio, en el caso de los dos últimos citados, de las ocasionadas en el presente recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente. Comuníquese esta resolucion y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2 y fallada posteriormente por la Audiencia Nacional y que por sentencia de esta Sala, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública y contrabando contra Alvaro, n
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STSJ Galicia 851/2014, 30 de Enero de 2014
...2013\187862) señala el Tribunal Supremo en sus sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonan......