STS, 13 de Diciembre de 1998

En la presente causa, se contabilizan los recursos de 1º- Eugenia, Dolores, Angelinay Cornelio, los que articulan cuatro motivos de recurso de casación por infracción de ley todos ellos por el cauce del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2º- Un segundo grupo de recurrentes está formado por Sebastiánquien despliega cuatro motivos. 3º- La representación de Evaarticula tres motivos y finalmente 4º- Por la representación de Marcelinase alegan dos motivos. Todos serán objeto de estudio separadamente.

Estudio del recurso instado por Eugeniay tres más.

El primer motivo lo es por Infracción de Ley y por el cauce del nº 1 del art. 849 por violación del artículo 18-3º de la Constitución ya que la intervención telefónica lo fue sin las debidas garantías. Tal vulneración de garantías la concretan los recurrentes en los siguientes apartados:

1. Solicitud de intervención telefónica del nº NUM004correspondiente al domicilio ocupado por Cornelioy Angelina, pero al mismo tiempo también solicita la intervención del teléfono de Ana, persona ajena a este proceso en base a la suposición de la policía de que a través de dicho teléfono Corneliopodría efectuar transacciones de drogas.

2. La técnica de intervenir un teléfono de una persona para descubrir delitos que pudieran ser cometidos por otra persona distinta de la titular de dicho teléfono vulnera la intimidad del titular del teléfono.

3. La duración de la conexión se señala en 30 días y sin embargo la desconexión se produce a los 33 días, con dos días de exceso, por otra parte, hasta pasados cinco meses y medio no se remiten por la policía las transcripciones al Juzgado.

4. No se remiten las transcripciones originales sino copias, por otra parte en la transcripción escrita de las cintas, de motu propio, se resalta por la policía con mayúsculas, entrecomillados o subrayados los términos sospechosos, al tiempo que se ponen en dichas transcripciones notas aclaratorias entre paréntesis referente a lo que los agentes estiman de lo que están hablando los comunicantes.

En relación a todas estas cuestiones, debe decirse que del análisis de los autos no aparece la alegada vulneración de derechos en la intervención telefónica acordada. En efecto, consta al folio 114 la solicitud de intervención de dos teléfonos, el nº NUM004correspondiente al domicilio de Cornelioy Angelina, y el nº NUM005, correspondiente a Ana, suegra de aquel. La razón de esta doble intervención se encuentra muy explicitada en el oficio de la Policía obrante al folio 114, y por las razones expuestas se accede a dicha intervención en el auto al folio 115. Del hecho que uno de los teléfonos pertenezca a abonado ajeno a la causa no se deriva vulneración alguna siempre que exista causa que justifique tal petición, que en el presente caso se centraba en la sospecha de utilización de dicho teléfono por el inculpado Cornelio, por otra parte es evidente que toda intervención telefónica puede conllevar el riesgo de vulneración de la intimidad de las conversaciones ajenas al objeto de la intervención por quien utilice el teléfono, de ahí la exigencia de que se elimine todo dato no relevante a los fines de la investigación como así se hace y así se hizo en el presente caso. En el auto de intervención se fijó la duración por 30 días. De las transcripciones obrantes al folio 531 y siguientes se constata que el teléfono NUM004estuvo intervenido desde el día 30 de Abril de 1994 al 31 de Mayo de 1994, en tanto que el teléfono NUM005lo fue desde el día 3 de Mayo de 1994 al 25 de Mayo de 1994 -folios 696 al 726-, el exceso de un día en relación al periodo autorizado, y solo en uno de los teléfonos, es una irregularidad que en nada afecta -la legalidad de la intervención, y es así porque lo relevante para la legalidad de la intervención es la existencia de unas sospechas sobre la comisión de un delito que permitan la autorización judicial para la injerencia en ese ámbito de privacidad, y como se dirá más adelante esta motivación inicial entendida como existencia de sospechas existió. En todo caso la continuación de la intervención más allá del tiempo inicial autorizado, en sede teórica podría convertir en ilegítima la inicialmente autorizada intervención, pero ello exigiría la acreditación de una voluntad transgresora que en el presente caso no aparece dado lo exiguo del exceso, cuya sanción debería ser tener por inexistente lo encontrado en ese corto período, pero ocurre cabalmente que en ese día excedido de intervención: (como obra al folio 694) consta que las conversaciones desde el día 27 de Mayo al 31 de Mayo fueran ajenas a la causa que motivó la intervención. Tampoco tiene relevancia que las transcripciones se remitieran al Juzgado pasados cinco meses, demora que pueden encontrar explicación al menos parcialmente, en lo trabajoso de la transcripción y en la existencia de otros posibles trabajos llevados a cabo por la Comisaría. La demora en este caso no equivale a vulneración de garantías; finalmente que en la transcripción mecanográfica de las cintas se resaltan con ciertos caracteres tipográficos algunas de las expresiones, o se haga referencia a que hable esta o cual persona no priva de autenticidad a la cinta pues en todo caso resulta claramente comprensible cuales son las frases originales y cuales las notas policiales de naturaleza aclaratoria, respecto de las que se puede cuestionar su oportunidad de suerte a que la transcripción sea literal sin ningún añadido, pero obviamente, de existir, no puede acarrear su nulidad.

Debe resaltarse que lo relevante es la entrega de los originales de las cintas y que eso es lo que consta acreditado por la diligencia de la Secretaría obrante al folio 465, aunque las transcripciones según reza el oficio remisorio policial del folio 529 lo haya sido en fotocopia, ya que la autenticidad de la grabación viene garantizada por la puesta a disposición del órgano judicial de las cintas.

Continuando con las irregularidades denunciadas se alega que cuando las cintas y sus transcripciones fueron entregadas en el Juzgado, no se ofreció a las partes la posibilidad de audición de la misma, y al respecto consta al folio 465 diligencia del Sr. Secretario en la que se certifica la concordancia de las cintas con las transcripciones mecanografiadas.

Tal alegación no es exacta, es cierto que no aparece documentado como tal el ofrecimiento de la audición de las cintas a los interesados, pero no lo es menor, que con posterioridad a la recepción de las cintas y de sus transcripciones llevado a cabo el día 7 de Noviembre de 1994 -folio 529- y con posterioridad a la diligencia de concordancia por el Sr. Secretario, llevada a cabo el día 8 de Noviembre de 1994 -folio 465-, inmediatamente después se acuerda la citación de Dolores-folio 519-, llevada a cabo el día 15 de Noviembre y de Eugenia-folio 763-, llevada a cabo el día 17 de Noviembre y en el curso de ambas declaraciones, recibidas en calidad de imputados, con lectura e instrucción de sus derechos y a presencia de sus respectivos letrados fueron preguntados reiteradamente y con detalle respecto de las conversaciones telefónicas mantenidas exhibiendoles las transcripciones mecanografiadas de las mismas, lo que de un lado supone el conocimiento de la intervención telefónica, notificada después de haber esta cesado, por razones obvias, y su sometimiento a contradicción en esas manifestaciones llevadas a cabo en sede judicial, posibilitando cualquier alegación que cuestionara su autenticidad o integridad. Nada de eso se hizo por los interesados ni en ese momento ni durante la tramitación de la causa. Hay que consignar que en el auto de procesamiento de 17 de Noviembre de 1994 -folio 805- existe una amplia referencia en su único antecedente de hecho a las intervenciones acordadas, de las que tuvieron conocimiento una vez más por la lectura del auto en la declaración indagatoria -folios 811 a 819-.

Todo ello impide que pueda prosperar la alegación de desconocimiento de tales cintas y transcripciones como se deduce de la manifestación de que no se les ofreció su audición. Más aún, respondieron a concretas conversaciones de dichas cintas - folios 763 y 519- dando explicaciones de las conversaciones pero sin negar que dichas conversaciones hubieran tenido lugar, es decir sin cuestionar la autenticidad de las voces y de las transcripciones mecanografiadas.

Más aún, al folio 828 se encuentra el escrito de formalización del recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de procesamiento dictado contra Doloresy Eugenia, impugnandose la validez de la intervención por inexistencia de indicios suficientes para su autorización, es decir, por razones distintas a las alegadas en la formalización del presente recurso, en el que, con acierto, se emplea el término de irregularidades, conceptual y semánticamente distinto del de vulneración de derechos fundamentales.

Existe una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala en relación al derecho fundamental a la privacidad de las comunicaciones reconocido en el art. 18-3 de la Constitución del que se deriva que nadie puede intervenir en ese proceso de comunicación y que por tanto se está ante una esfera de libertad individual que el Estado debe respetar y que sólo en supuestos excepcionales tal privacidad cede ante la injerencia autorizada por la existencia de un derecho superior como es el de la necesidad de investigar la comisión de delitos como se anuncia en el propio texto constitucional y se desarrolla, ciertamente con poca fortuna, en el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Precisamente para suplir las carencias de dicho artículo, y en esa función insoslayable y fundamental que tiene la jurisprudencia de completar el Ordenamiento Jurídico -art. 1-6º del Código Civil-, se cuenta hoy con un más concreto y específico protocolo de actuación en materia de intervenciones telefónicas que va desde el nivel de conocimiento exigible y comunicado a la autoridad judicial por el cuerpo policial solicitante de la intervención, pasando por las condiciones y requisitos que debe constar en la autorización judicial, el control durante la misma, las incidencias que pueden ocurrir durante el proceso de intervención, la incorporación de la comunicación intervenida al proceso judicial y su judicialización y valoración como prueba.

Como exponentes de esta copiosa doctrina jurisprudencial, que se inicia con el transcendental auto de 18 de Junio de 1992 - causa especial 610/90, caso Naseiro- y que constituye el primer estudio exhaustivo en esta materia en sede jurisdiccional, así como el Auto de 2 de Julio de 1992 dictado en la misma causa y que resolvió el recurso de súplica contra el anterior, pueden citarse las Sentencias de 15 de Julio de 1993, 18 de Abril y 20 de Mayo de 1994, 11 y 19 de Octubre de 1994, 28 de Abril de 1995 y entre las más recientes Sentencias de 25 de enero de 1997, 3 y 23 de Noviembre de 1998.

La Sala ya ha dado respuesta a los puntuales aspectos sometidos a la censura casacional por el actual recurrente con el resultado adverso para este que ya se ha dicho, no obstante, visto la clara voluntad impugnativa en esta materia que tiene una clara relevancia por afectar al derecho fundamental a la privacidad, la Sala va a extender su análisis a la inicial autorización de la intervención cuestionada.

Consta al folio 114 de las actuaciones la solicitud de 27 de Abril de 1995 efectuada por el Grupo II de la Sección de Estupefacientes de la B.P. de Policía Judicial de Málaga de intervención de los números telefónicos NUM004y NUM005, especificandose en el oficio de solicitud la existencia de investigaciones anteriores que se centran en las personas de Cornelioy su compañera Angelina, esta última titular del primero de los números telefónicos indicados, y siendo la titular del segundo número Ana, madre de Angelinay a través de cuyo teléfono se centraba, indiciariamente, las comunicaciones de Cornelioen el ilícito tráfico de drogas.

Al folio 115 consta la autorización judicial en auto fundado de 27 de Abril de 1994 con especificación de los teléfonos a intervenir, con determinación de los domicilios donde se encuentran y titulares de los mismos, delito a investigar, duración de la intervención y equipo policial encargado de su práctica con inclusión de la obligación de dar cuenta a la autoridad judicial autorizante.

La Sala constata, de un lado, la existencia de unas sospechas razonables ya explicitadas en el escrito de la policía, en donde se especifica el delito a investigar -tráfico de drogas- así como las personas objeto de investigación, las que aparecen suficientemente identificadas y asimismo se ofrece una explicación convincente de la petición de intervención de un teléfono cuyo titular es una persona distinta de las posibles imputadas.

Se está no ante intervenciones exploratorias sino ante un cierto nivel de seriedad y fundamento en la noticia del delito que la Policía transmite a la autoridad judicial, en los términos a que hace referencia la reciente Sentencia de esta Sala de 10 de Noviembre de 1998 y es precisamente la gravedad del delito -tráfico de drogas- y la sospecha razonable y fundada en la implicación en dicho delito de las personas investigadas las que pueden ofrecer a la autoridad judicial referentes suficientes para la constatación del requisito de la proporcionalidad en la colisión de derechos entre el derecho a la intimidad y el deber de investigar y reprimir graves actos de delincuencia de los que el tráfico de drogas constituye una de sus expresiones más acabadas por la grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos -son palabras de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y substancias psicotróficas de 20 de Diciembre de 1988-, menoscabando las bases económicas, culturales y políticas de la Sociedad, y debe recordarse que en relación a la nota de la proporcionalidad, la Sentencia del Tribunal Supremo 740/97 de 26 de Mayo declaró en la línea de la jurisprudencia del TEDH que la proporcionalidad ha de valorarse no sólo desde la gravedad de la pena fijada al delito investigado, sino también en la transcendencia social del tipo. Ambas reflexiones se conciertan pacíficamente en relación al delito de tráfico de drogas.

En conclusión puede decirse que la autorización judicial en el presente caso estuvo debidamente fundada tanto en sus aspectos formales -concesión por auto en un procedimiento penal- como, y esto es más importante, en sus aspectos materiales.

Como ya se ha dicho en relación al protocolo de incorporación de las cintas y de sus transcripciones no ha existido vulneración de derechos, y a lo sumo se constatan algunas irregularidades sin virtualidad para invalidar la intervención y en tal sentido se han rechazado todas las alegaciones que se esgrimieron por el recurrente y al amparo de este motivo casacional; finalmente en relación al tema -no propuesto por cierto- por el recurrente respecto a la no audición de las cintas en el juicio oral, es cierto que dicha prueba -de naturaleza de cargo- no fue propuesta por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional -tomo II rollo de Sala de la Audiencia-, ni tampoco por las defensas quienes impugnaron expresamente los autos autorizando tales intervenciones, pero igualmente hay que reseñar que la omisión de la Audiencia de las mismas, queda subsanada porque comparecieron a la vista oral como testigos de la acusación los concretos agentes que efectuaron la intervención, los que a preguntas de las partes y por tanto con publicidad y contradicción respondieron a los extremos sobre los que fueron preguntados en relación a la intervención telefónica confirmando cuanto en ellas se decía. En tal sentido las declaraciones de los agentes P.N. 34.599 obrante al folio 18 vuelto y siguiente del acta del juicio y del P.N. 16.391, que era el Jefe de Grupo.

Como conclusión de todo lo razonado, procede la desestimación del presente motivo del recurso

El Segundo Motivo lo es por el cauce del art. 849-1º alegando nulidad del registro domiciliario practicado en relación a Cornelioy Angelinacon violación del art. 18 de la Constitución Española.

Se denuncia que estando detenidos desde el día 25 de Mayo de 1994 Cornelioy Angelinaen la Comisaría, se solicitó y se obtuvo un mandamiento de entrada y registro del domicilio de ambos, sin estar ambos presentes en el registro, y habiendose llevado a cabo el mismo media hora antes de haberse expedido el mandamiento.

El artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige siempre la presencia del interesado en casos de registros domiciliarios, presencia inexcusable si como ocurre en el presente caso ya estaba detenido con anterioridad, por lo que la notificación anterior al registro a realizar a fin de que pudiera estar él, o persona por él autorizada deviene en inexcusable, aunque, además se exija la presencia del Secretario Judicial.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto la realidad de las alegaciones del recurrente, Cornelioy Angelinafueron detenidos sobre las 23 horas del día 25 de Mayo -folios 122 y 135-; consta al folio 144 auto judicial de 26 de Mayo de 1994 autorizando la entrada y registro en el domicilio de los dos insinuados, lo que se llevó a cabo a las 21,30 horas del día 26 no estando presentes los dos detenidos ni constando que se les hubiese comunicado dicho registro a fin de que hubieran podido estar presentes o designar persona de su confianza, y lo que resulta más sorprendente, llevandose a cabo el registro media hora antes de que se hubiese expedido el mandamiento ya que este fue entregado a la fuerza a las 22 horas del día de la emisión -folio 145-, y el registro tuvo lugar a las 21,30. No se ha ofrecido ninguna explicación a esta situación, y evidentemente tanto por la ausencia de los interesados como por la falta de cobertura legal para el registro, debe el mismo de reputarse nulo, nulidad que arrastra a todo lo encontrado en el mismo y que se concreta en el apartado D del resultado de Hechos de la sentencia recurrida.

No obstante, la practicidad de la admisión del presente motivo es muy escasa en la medida que los recurrentes a los que les afecta el registro, vienen acusados del mismo delito de tráfico de drogas por otras causas ajenas a las derivadas del registro y que se conectan con las intervenciones telefónicas que ya han sido declaradas válidas, por lo que su responsabilidad penal queda inalterada; debe recordarse que a los recurrentes a los que les afecta el registro vienen condenados por un delito de tráfico de drogas, conjuntamente por los hechos A y D del relato de hechos, delito que permanece aunque desaparezcan los hechos del apartado D por las razones expuestas.

En todo caso procede la estimación del motivo y nulidad del indicado registro domiciliario.

El tercer motivo del recurso lo es por el cauce del art. 849-1º por inaplicación del art. 41 del vigente Código Penal.

Se plantea este motivo solo en relación a Cornelioque viene condenado por cuatro delitos a un total de seis años y ocho meses de prisión, así como a dos millones de ptas. de multa y otra multa de 100.000 ptas. con imposición de un arresto sustitutorio en caso de impago de dos meses por la primera multa y de cien mil ptas. por la segunda.

Se estima que la sentencia de la Audiencia ha inaplicado la doctrina jurisprudencial que en interpretación del art. 91 del anterior Código Penal tiene declarado que hay que estar a la suma total de las penas privativas de libertad impuestas.

El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal y su prosperabilidad no ofrece dudas al ser doctrina consolidada -entre otras Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 1996- la de atender a la suma total de las penas de prisión impuestas a un mismo condenado en la causa para determinar que si dicha suma excede de seis años de prisión; por ello procede aplicar el art. 91 no estableciendo responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa.

Procede la estimación del motivo ya que el total de penas privativas de libertad impuesto ha sido de seis años y ocho meses.

El cuarto motivo del recurso lo es por el mismo cauce y se cuestiona respecto de Eugeniapor indebida aplicación de la agravante de reincidencia.

La recurrente cuestiona la concurrencia de dicha agravante por estimar que en el factum de la sentencia no se especifican todos los datos identificadores de los pretendidos antecedentes penales que se dice que tiene la recurrente.

El motivo debe desestimarse pues de la lectura del factum, se deriva que Eugeniafue ejecutoriamente condenada por Sentencia de 4 de Mayo de 1992 por delito contra la salud pública a cuatro años y dos meses de prisión. Es decir constan los datos de la sentencia anterior, singularmente el delito, la fecha de la firmeza de la sentencia y la pena impuesta. Cierto que faltan los correspondientes al tribunal sentenciador y al inicio del cumplimiento de condena, pero la incidencia de esta omisión en el posible expediente de cancelación del art. 118 es no ya irrelevante, sino imposible ya que cuando se cometió el delito ahora enjuiciado -Mayo de 1994- no se había terminado de cumplir la pena impuesta de 4 años y dos meses, que lo fue por Sentencia de Mayo de 1992; se está en una situación cualitativamente distinta de la que será estudiada con posterioridad en relación a la también recurrente Eva.

Procede la desestimación del motivo.

Estudio del recurso instado por Sebastián.

Primer Motivo al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344 y siguientes del anterior Código Penal.

Cuestiona el recurrente su condena sin negar los hechos probados estimando que la droga encontrada en su vivienda pudiera pertenecer a persona distinta del recurrente ya que el mismo domicilio lo ocupan otras personas de su familia.

El cauce casacional elegido obliga al respeto a los hechos probados y del mismo se deriva que "Los chanos" había acudido al domicilio de Sebastiána adquirir drogas, y que en dicho domicilio se encontró una apreciable cantidad de droga, concretamente 446 gramos de cocaína con un 62,16 % de pureza y 22,33 gramos de heroína al 38,65 %, droga que estaba destinada a su difusión. En dicha vivienda convivían Sebastián, Evay los hijos Augustoy Marcelina. La Sala de instancia no hizo una imputación genérica de la droga ocupada a todos los ocupantes de la vivienda, sino que excluyó a Augusto, estimando que al tráfico ilícito se dedicaban los padres y Marcelinasólo razonando el porqué de esa individualización de responsabilidades. En este trámite casacional, de un lado se constata la razonabilidad de la decisión de la Sala de instancia, y de otro su valoración no es sustituible por impedirlo el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal máxime dado el cauce casacional utilizado por parte del respeto a los hechos probados.

El motivo debe ser desestimado.

Segundo, Tercero y Cuarto Motivos, se estudian conjuntamente dado su carácter de mera alegación sin argumentación alguna.

Se alega vulneración del principio de seguridad jurídica de indefensión y vulneración del principio de presunción de inocencia, todo ello en relación a la condena de Sebastiáncomo autor de un delito de tráfico de drogas.

Debe recordarse que desde la explicitación de las argumentaciones correspondientes, le corresponde a la Sala que vió y ante la que se practicó la prueba valorar en conciencia -art. 741- la prueba y objetivar el juicio de certeza alcanzado, y es justamente lo que aparece cumplido en la sentencia; el recurrente intenta sustituir por la propia e interesada, la valoración de la prueba que sólo a la Sala le compete.

Procede la desestimación de los tres motivos.

Recurso de Rogelio.

El Primer Motivo lo es al amparo del art. 5-4º de la LOPJ por infracción del principio de presunción de inocencia que conecta con la nulidad de las intervenciones telefónicas.

En la medida que es tema coincidente con el motivo instado por los recurrentes Eugeniay tres más, ya estudiado y desestimado por la Sala, procede hacer una remisión íntegra a las consideraciones expuestas en el estudio de aquel motivo y en los argumentos que llevaron a su desestimación.

De una manera muy concisa se reitera que en la solicitud de intervención que efectuó la Policía Judicial se explicitaron las razones de tal petición concretadas en la sospecha de dedicarse Cornelioy su compañera Angelinaal tráfico de drogas, concretandose los teléfonos para los que se solicita tal medida.

El auto autorizante, de 27 de Abril de 1994 -folio 115- tiene una suficiente fundamentación fáctica concretada en la explicitación de las personas investigadas, con expresión del delito investigado, teléfonos, duración de la intervención y equipo policial encargado de su práctica.

En relación a la entrega de las cintas, consta por diligencia del Sr. Secretario la identidad de las transcripciones con las cintas -folio 465 de las actuaciones-, y por otra parte la intervención se mantuvo dentro del periodo inicial autorizado, sin prórroga, por lo que el control judicial de la medida se atuvo a lo previsto en el auto judicial, con la excepción del día de exceso en relación al teléfono nº NUM004-y que solo puede provocar la nulidad de lo intervenido en ese día, lo que resulta irrelevante porque como obra al folio 694 de las actuaciones no hubo contenido relevante a los efectos de la investigación.

Las intervenciones fueron ajustadas a derecho y valoradas a través de las declaraciones testificales en el juicio oral -y por tanto sometidas al rigor de la inmediación y de la contradicción- de los agentes que las llevaron a cabo, constituyendo prueba de cargo susceptible de valoración y de fundamentar, como ocurrió en la sentencia de la Audiencia un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria.

El motivo debe ser desestimado.

El Segundo Motivo lo es por Infracción de ley por el cauce del art. 849-1º por infracción del art. 344 bis a) 3ª) que se estima indebidamente aplicado por atentar a los principios de seguridad jurídica y legalidad.

Se cuestiona, en síntesis, el subtipo agravado de "notoria importancia" por estimarlo concepto indeterminado que atenta contra los artículos 17-1º y 25-1º de la Constitución.

El motivo debe ser rechazado en la medida que la existencia de conceptos penales cuyo contenido debe ser determinado en sede judicial no es atentatorio a los principios aludidos por el recurrente y sólo es manifestación de la naturaleza de la jurisprudencia como completadora del Ordenamiento Jurídico -art. 1-6º del Código Civil-. Baste indicar que la determinación de cuales de entre las drogas prohibidas merecen la naturaleza de causar grave daño a la salud y cuales no, también ha sido cuestión a resolver en sede jurisprudencial.

Por lo demás, en relación a la notoria importancia, alcanzando la aprehensión de drogas en el presente caso en relación a Evaa 446 gramos de cocaína con una pureza del 62,16 % así como heroína con un peso de 22,33 gramos con un grado de pureza de 38,65 es claro que se está ante drogas que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, con aplicación del subtipo agravado que cuestiona la recurrente por exceder la droga aprehendida, descontadas las substancias de "corte" o adulterantes inocuos, según consolidada doctrina jurisprudencial de la que son exponente las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de Junio y 4 de Noviembre de 1992, una cantidad de 270 gramos de cocaína más 7 gramos de heroína, que excede con mucho los topes mínimos a partir de los cuales opera esta agravación que para la cocaína se sitúan a partir de los 120 gramos -Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Abril de 1993, 4 de Julio de 1994, 29 de Abril de 1995 y entre las más recientes la Sentencia de 29 de Diciembre de 1997-.

El motivo debe ser desestimado.

El Tercer Motivo lo es por el cauce de la Infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849. Se cuestiona la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia en la recurrente.

En los hechos probados de dice expresamente que Evaf fue condenada por sentencia de 16 de Febrero de 1990 y de 27 de Febrero de 1991 como autora en la primera de un delito de tráfico de drogas a pena de un año y seis meses y en el segundo como autora de un delito de hurto a dos meses y un día de arresto mayor.

Alega la recurrente, en este caso con razón, que no aparecen del relato de hechos probados todos los datos imprescindibles para la aplicación de la agravante, y que en concreto, teniendo en cuenta las fechas de las Sentencias y penas impuestas en relación a la fecha de los hechos ahora enjuiciados -Mayo de 1994-, es posible que pudiera haber transcurrido el plazo de tres años a que se refiere el art. 118 del antiguo Código Penal para la cancelación de la pena más grave de las dos impuestas, tras su cumplimiento efectivo.

Es lo cierto que no constan en los hechos probados los datos relativos a las fechas de las firmezas de las Sentencias ni del cumplimiento de las condenas impuestas y es lo cierto, que según consolidada doctrina de esta Sala de la que son exponente las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Enero y 20 de Febrero de 1997 han de hacerse constar en el relato de hechos probados todos los datos necesarios e imprescindibles para que la agravante de reincidencia pueda operar, de suerte que cualesquiera imprecisiones y omisiones o dudas que pueda suscitar la aplicación de esta agravante, en ningún caso pueden interpretarse en contra del reo.

De lo expuesto se deriva que faltando los datos aludidos, y por tanto no acreditado que la rehabilitación fuera imposible y este es precisamente el aspecto que diferencia esta situación de la contemplada antes en relación a Dolores, lo que era misión de la acusación y no de la defensa, procede la estimación del presente motivo que también es apoyado por el Ministerio Fiscal y en consecuencia eliminar respecto de la recurrente Evala agravante de reincidencia con la correspondiente incidencia de este pronunciamiento en la determinación de la pena.

El motivo debe ser estimado.

Recurso de Marcelina.

En su único motivo y con apoyo conjunto en el art. 5-4º LOPJ y art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En la fundamentación del motivo, la recurrente vuelve a negar la validez de las intervenciones telefónicas con argumentos idénticos a los ya expuestos por los recurrentes cuyos recursos ya han sido estudiados por lo que se impone la misma suerte desestimatoria.

En relación a la aprehensión de la droga en el piso que compartía la recurrente, se cuestiona que la droga perteneciera a ella, pero se olvida con esta estrategia que el motivo parte del respeto a los hechos probados que son intangibles y de su lectura se deriva con claridad la disponibilidad que tuvo para la recurrente la droga ocupada, así como su vocación de tráfico. Por lo demás las afirmaciones contenidas en el relato histórico están debidamente fundamentadas en los razonamientos jurídicos segundo y tercero de la sentencia.

La recurrente intenta sustituir por su propia e interesada valoración la que hizo la Sala y la que a ella sólo compete de conformidad con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constatandose por esta Sala la existencia de prueba procesal de cargo y la razonabilidad de las conclusiones que extrajo el tribunal sentenciador ante el que se practicó la prueba.

Procede la desestimación del recurso.

En conclusión, procede la estimación del motivo segundo de los instados por Eugeniay Cornelio, bien que carezca de practicidad en la medida que el delito de tráfico de drogas por el que se les condenó integra por los hechos A y D del relato de hechos probados, la nulidad del registro domiciliario arrastra a la nulidad del hecho D, pero persiste el A que es independiente y ajeno.

Procede asimismo la estimación del motivo tercero de los alegados por los mismos recurrentes que tiene por consecuencia la eliminación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de las multas.

Procede, finalmente la estimación del tercer motivo de los alegados por Evaen relación a la aplicación que se ha hecho de la agravante de reincidencia.

Se desestiman el resto de los recursos y motivos alegados.

No se ha dictado sentencia dentro del plazo legal por la complejidad de la presente causa.III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos los motivos segundo y tercero de los recursos instados por Eugeniay Cornelioy asimismo el motivo tercero del recurso instado por Eva, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia en lo referente a los motivos que han sido estimados, declarando de oficio las costas de los recurrentes expresados desestimandose el resto de los recursos instados con imposición a estos de las costas correspondientes a sus recursos.

Notifíquese esta sentencia así como la siguiente que se va a dictar al Ministerio Fiscal y partes recurrentes, y pongase en conocimiento de la Audiencia de que procede, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos, Sumario 2/94, contra Eugenia, nacida el 1 de Marzo de 1.969, hija de Rodolfoy de Amparo, natural y vecina de Málaga, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, con instrucción, sin que conste su solvencia o insolvencia, en libertad provisional de la que al parecer no ha estado privada por esta causa, representada en juicio por el Procurador Sr. Carrión Pastor; contra Dolores, alias "Bombi", con D.N.I. NUM006, nacida el 3 de junio de 1.948, natural de El Rincón de la Victoria y vecina de Málaga, hija de Ignacioy de Maite, con instrucción, con antecedentes penales, sin que conste su solvencia, en libertad provisional de la que al parecer no estuvo privada por esta causa, representada por el mismo procurador que la anterior; contra Angelina, nacida el 22 de Mayo de 1.974, hija de Ignacioy de Montserrat, natural y vecina de Málaga, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, sin que conste su solvencia y en libertad provisional de la que al parecer estuvo privada desde el 28 de Mayo al 4 de Octubre de 1.994, representada en juicio por el mismo procurador que las anteriores; contra Cornelio, alias "Moro" o "Chapas", nacido el 30 de Abril de 1.970, natural y vecino de Málaga, hijo de Rodolfoy de Amparo, sin antecedentes penales, sin que conste su solvencia, en libertad provisional de la que al parecer estuvo privado desde el 28 de Mayo de 1.994 hasta el 6 de Noviembre de 1.995, representado en juicio por el mismo procurador que los anteriores; contra Rosa, de 69 años de edad, natural y vecina de Málaga, casada, sin que conste su solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que al parecer no ha estado privada por esta causa, representada en juicio por el mismo procurador que los anteriores; contra Eva, con D.N.I. NUM007, hija de Ignacioy de Aurora, nacida el 28 de Febrero de 1.976, con antecedentes penales, sin que conste su solvencia, en libertad provisional de la que al parecer estuvo privada desde el 28 de Mayo de 1.994 al 17 de Noviembre de 1.995, representada en juicio por el Procurador Sr. Lara de la Plaza; contra Sebastián, nacido el 16 de Diciembre de 1.973, hijo de Ramóny de Alexander, natural de Jerez de la Frontera y vecino de Torremolinos, con antecedentes penales, sin que conste su solvencia, en libertad provisional de la que al parecer estuvo privado desde el 28 de Mayo de 1.994 hasta el 17 de Noviembre de 1.995, representada en juicio por el Procurador Sr. Manosalbas Gómez; contra Augusto, nacido el 20 de Diciembre de 1.973, hijo de Ramóny de Penélope, natural de San Juan (Alicante) y vecino de Torremolinos, sin antecedentes penales, de ignorada conducta, sin que conste su solvencia, en prisión provisional por rebeldía desde el 22 de Enero de 2.997 al 15 de Febrero del mismo año, el que había estado antes en prisión preventiva desde el 25 de Mayo de 1.994 hasta el 17 de Noviembre de 1.995, representado en juicio por el Procurador Sr. Anaya Rioboo; contra Marcelina, nacida el 5 de Febrero de 1.967, hija de Millány Estefanía, natural de Alicante y vecina de Torremolinos, sin antecedentes penales, sin que conste su solvencia y en libertad provisional de la que al parecer estuvo privada por esta causa desde el 27 de Mayo al 4 de Octubre de 1.994; representada por el Procurador Sr. Carrión Pastor; y contra Sonia, nacida el 25 de Mayo de 1.912, hija de Alexandery de Patricia, natural y vecina de Málaga, con D.N.I. nº NUM008, sin antecedentes penales, sin que conste su solvencia, en libertad provisional de la que al parecer no estuvo privada por esta causa y representada por Procurador Sr. Carrión Pastor; siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. José Maria Muñoz Caparrós, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda con fecha 15 de Febrero de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se elimina el apartado D de los Hechos declarados probados y se elimina asimismo la siguiente frase que se contiene en el apartado F "ejecutoriamente condenada entre otras Sentencias de 16-2-1990 por delito de tráfico de drogas a la pena de un año y seis meses de prisión menor y en 27-2-91 (como reincidente) por un delito de hurto a dos meses y un día de arresto mayor". La frase así acotada debe estimarse como no puesta.

Se mantiene el resto de los hechos probados.