STS 887/2002, 17 de Mayo de 2002
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2002:3494 |
| Número de Recurso | 635/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 887/2002 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil dos.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora Sra. Martínez Bueno en representación de Ángel Jesús contra la sentencia de 24 de abril de 2001 de la Audiencia Provincial de Madrid. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 26 de Madrid instruyó sumario 7/2000 por delito contra la salud pública, contra Ismael y Ángel Jesús y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha veinticuatro de abril de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El procesado Ismael , nacido el treinta y uno de octubre de mil novecientos sesenta y ocho, hijo de Luis Miguel y Asunción , sin antecedentes penales, con pasaporte colombiano nº NUM000 , de solvencia no acreditada, privado de libertad desde el día 23 de julio de dos mil; y el también procesado Ángel Jesús , de nacionalidad colombiana, con nº de pasaporte NUM001 , nacido el veintiséis de noviembre de mil novecientos sesenta y cinco, hijo de Matías y Antonieta , de solvencia no acreditada, privado de libertad por esta causa desde el 23 de julio de dos mil hasta la actualidad, acordaron la introducción de un cargamento de cocaína desde Colombia (donde residía el primero de los procesados) hasta España (lugar de residencia del segundo), para lo cual, y siempre actuando de mutuo acuerdo ambos procesados, Ismael se desplazó en vuelo desde su país está aeropuerto de Madrid Barajas[sic]donde arribó sobre las 10,30 horas del día 23 de julio de 2000, transportando un bolso de viaje en cuya estructura existían cuatro cartones impregnados con un total de 2.052 g (peso neto) de cocaína con una riqueza media del 22,2% equivalente a 456,81 g de cocaína base, valorados aproximadamente en 4 millones de pesetas, sustancia estupefaciente que fue detectada por un perro adiestrado de la Guardia Civil, estableciéndose por los agentes de la autoridad el oportuno dispositivo de vigilancia y seguimiento que dio como resultado la detención de Ismael y, sobre las 15 horas del mismo día, la detención asimismo de Ángel Jesús como éste acudió al restaurante "la fonda", sito en la calle ferroviarios de esta capital, lugar donde el último hubo convenido reunirse con el anterior para hacerse cargo de la sustancia estupefaciente que había introducido en territorio nacional y que los procesados, siempre actuando de común acuerdo, destinarían a su distribución y tráfico a terceras personas. Asimismo le fueron intervenidos a Ismael tres cheques de viaje por un importe total de $2,100 USA, Y a Ángel Jesús la cantidad de 30.000 pesetas y $ 4 USA.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a los procesados Ismael y Ángel Jesús , de circunstancias personales y procesales ya referencidas, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión y multa, a cada uno de ellos de cuatro millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y pago de las costas procesales, debiéndose dar el destino legal correspondiente a la sustancia estupefaciente intervenida.- Se decreta el comiso y directa adjudicación al Estado español del dinero intervenido para el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias deducibles del presente Fallo, que asciende a la cantidad de dos mil ciento cuatro dólares USA y treinta mil pesetas.- Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad, abónese al condenado el tiempo de cumplimiento como preventivo, siempre que no le haya sido computado en otra causa.- Reclámese del instructor las piezas de responsabilidad civil debidamente cumplimentadas.- El Tribunal, a la vista de los antecedentes que concurren en el procesado Ismael , dada cuenta la prueba practicada en el plenario, y en especial la declaración del jefe del operativo de la Guardia Civil en la[sic]diligencias, alférez nºE- 97462-B; teniendo en consideración que la actitud del citado Ismael , al ser detenido tuvo una decisiva importancia en la también detención del otro procesado Ángel Jesús , y que las declaraciones iniciales de aquél a juicio del tribunal estuvieron imbuidas de la sinceridad y espontaneidad necesarias para producir el desenlace y resultado policial descrito en la causa, actitud que no ha podido ser tenida en cuenta como circunstancia atenuante dada la retractación de Ismael de lo manifestado al principio, si bien la sala alberga serias dudas de que ello no esté motivado por una coacción externa altamente intimidatoria; y entendiendo que no deja de ser sumamente elevada, constituyendo en cierta medida, al compararse con la impuesta al otro procesado, un ejemplo paradigmático de discriminación por la igualdad que la sal impone la idéntica petición Fiscal en este caso para ambos acusados.- Teniendo asimismo en cuenta otras circunstancias que hubiesen podido apreciarse en el procesado, y que dada la línea de defensa adoptada la sala no ha podido siquiera plantearse. Por todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 4, nº 3 del Código penal, propone, una vez firme la presente sentencia, indulto parcial a favor de Ismael al objeto de que, previa procedencia y, en su caso, concesión, reducir la grave pena impuesta, y ello en aras a criterios de equidad y justicia y a las especiales características concurrentes en el caso y en la persona del imputado Ismael así como en el conjunto de su proceder en estas actuaciones.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Ángel Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en relación con el artículo 24 de la Constitución Española (CE) por inaplicación del artículo 24 sobre infracción del artículo 24 de la Constitución por vulneración del derecho (fundamental) a la presunción de inocencia.- Segundo. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber existido error en la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos los otros elementos probatorios.-
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se opuso a la admisión del recurso por incurrir en la causa número 3 del artículo 884 y en la causa número 1 del artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e impugnó, subsidiariamente, los dos motivos; la Sala admitió parcialmente el recurso, admitiéndose únicamente por el motivo segundo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de mayo de 2002.
Inadmitido el primer motivo del recurso, corresponde examinar el segundo de los planteados, en el que, al amparo de lo que dispone el art. 849,2º Lecrim, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos existentes en la causa, no contradichos por otras pruebas, de los que se derivaría la equivocación del juzgados.
El argumento de apoyo es que la versión de los hechos ofrecida por el coimputado habría quedado desvirtuada, cuando éste, por medio de una carta, le pidió perdón por haberle acusado falsamente de delito contra la salud pública. A lo que tendría que añadirse también la constancia documental de que el recurrente no es padrino de confirmación de aquél, lo que abunda en la falsedad de su primera declaración, en la que había sostenido lo contrario.
Según se hace patente por la lectura de la fundamentación de la sentencia, no concurre el presupuesto de operatividad del motivo indicado. En efecto, a tenor de la expresión legal y conforme resulta de reiteradísima y bien conocida jurisprudencia, el art. 849,2º Lecrim contempla únicamente los supuestos en los que algún enunciado fáctico de la sentencia resulte ser fruto de una valoración arbitraria de la prueba y esto sea advertible por la contraposición neta y clara de aquél con el contenido de un documento (en sentido propio), que no hubiera sido desvirtuado por otras pruebas.
En este caso, esos otros elementos de prueba de cargo existen y aparecen recogidos en la sentencia, y son de una consistencia que en nada puede verse afectada por la información anecdótica y marginal extraíble de los escritos a que se refiere el recurso; algo que ya se evidencia a partir del mismo endeble planteamiento del motivo. En efecto, la sala ha tomado en consideración datos concretos de la conducta del recurrente en relación con el otro imputado, de los que infiere de forma correcta que era el destinatario de la droga transportada por el segundo, que, precisamente, lo hacía con la finalidad de entregarla al primero en la cita a que éste acudió.
Así, es claro que no se da en modo alguno el supuesto invocado para recurrir y el motivo debe ser desestimado.
Los recurrentes fueron condenados como autores de una acción integrante del subtipo agravado del art. 369,3º Cpenal, de acuerdo con una interpretación que situaba el umbral de la "notoria importancia" de la cantidad de droga, tratándose en la cocaína, en los 120 gramos de droga pura. Pues bien, a partir de la decisión del Pleno no jurisdiccional de esta sala, de 19 de octubre de 2001, ese límite se ha situado para la misma sustancia en 750 gramos, lo que hace que la conducta enjuiciada deba calificarse como correspondiente a las del tipo básico, del art. 368 Cpenal. Y que, en este sentido, deba casarse la sentencia con efectos también para el acusado no recurrente, en aplicación de lo que dispone el art. 903 Lecrim.
III.
Desestimamos el recurso de casación por interpuesto por la representación de Ángel Jesús contra la sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil uno de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó al recurrente y a Ismael como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia estupefaciente en cantidad de notoria importancia.
No obstante, en aplicación del acuerdo alcanzado en el pleno de 19 de octubre de 2001 en relación con el concepto "notoria importancia" del artículo 369.3º del Código penal, casamos y anulamos parcialmente esa resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Madrid, con devolución de todos los antecedentes remitidos para la resolución del recurso, e interésese acuse de recibo de todo ello, para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil dos.
En la causa número 7/2000 del Juzgado de instrucción número 26 de Madrid, seguida por delito contra salud pública contra Ismael , nacido el treinta y uno de octubre de mil novecientos sesenta y ocho, hijo de Luis Miguel y Asunción , con pasaporte colombiano número NUM000 , y contra Ángel Jesús con pasaporte colombiano NUM001 , nacido el veintiséis de noviembre de mil novecientos sesenta y cinco, hijo de Matías y Antonieta , la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha veinticuatro de abril de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
En vista de que la cocaína pura intervenida ascendió a 456,8 gramos, en aplicación del criterio a que se ha aludido en la sentencia de casación, la conducta enjuiciada integra el supuesto del tipo básico del artículo 368 Cpenal. Así a tenor de la significación de esa cantidad debe imponérse a los dos acusados la pena de cuatro años de prisión, aplicando un criterio de adecuación que se expresa, entre otras, en la sentencia de esta sala número 1836/2001, de 23 de octubre de 2001, dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio de la sentencia de instancia.
Condenamos a Ismael y a Ángel Jesús a la pena de cuatro años de prisión, dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia, en todo lo que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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