STS 530/2000, 21 de Marzo de 2000
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| Número de Recurso | 1788/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 530/2000 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de B., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN G.G., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. C.F..
El Juzgado de Instrucción nº 5 de Granadilla de Abona, incoó Procedimiento Abreviado 45/98, contra B., por delito de robo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz, de Tenerife, que con fecha 27 de Julio de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- El acusado, B., mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las dos de la madrugada del 14 de marzo de 1.998, con otra persona que no llegó a ser identificada, se acercaron por la espalda al ciudadano sueco Claes M.K., en las cercanias al Centro Comercial Verónicas, término municipal de Adeje, y de un empujón lo derribaron al suelo y le quitaron la cartera que contenía varios documentos y dinero, momento en el que intervinieron unos Policias, que patrullaban por la zona y lograron detenerlo, pero no a su acompañante, que logró huir, recuperándose la cartera y su contenido; no quedando acreditado que al denunciante le faltaran 5.000 pesetas, como éste manifestó y, en su caso, que de ellas se hubieren apoderado el acusado o su acompañante que huyó.- SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas, en grado de tentativa, de los artículos 237 y 242, 16 y 62 del Código Penal, acusando como autor a B., sin circunstancias motificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de un año y seis meses de prisión, accesorias y costas.- TERCERO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución, o, alternativamente, se baje la pena en dos grados y se aplique el número 3 del artículo 242 del Código Penal". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, B., como autor de un delito de robo con violencia en las personas, en grado de tentativa, de los artículos 237, 242.1º, 16 y 62 del Código Penal, por el que le acusó el Ministerio Fiscal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas devengadas. Para el cumplimiento de la pena que se impone abonamos al acusado el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de B., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española referido al derecho a la presunción de inocencia.
SEGUNDO: Infracción de Ley por inaplicación del nº 3 del art. 242 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Marzo de 2000.
Por la representación legal de B., condenado en la sentencia de 27 de Julio de 1998 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife como autor de un delito de robo con violencia en las personas en grado de tentativa, se formaliza recurso de casación a través de dos motivos.
El primer motivo, lo es por el cauce del art. 5 ap. 4 de la LOPJ en denuncia de haberse vulnerado la presunción de inocencia.
Una denuncia como la expuesta, equivale a la afirmación de haberse condenado sin pruebas de cargo, y obliga a este Tribunal de casación a verificar "el juicio sobre la prueba", único extremo que cae dentro del control casacional, quedando extramuros del mismo la valoración de la que pudiera haber existido, ya que la misma corresponde a la Sala sentenciadora en virtud de la inmediación de que dispuso, y de acuerdo con el art. 741 LECriminal.
En este sentido, el análisis de las actuaciones pone de manifiesto que la Sala dispuso de la declaración de uno de los Policías actuantes que en el Plenario ratificó la versión de los hechos que ya constaba en la instrucción y que por ser dada en el juicio oral, se introdujo en el acervo probatorio de acuerdo con los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Dicho agente policial vio y narró como el recurrente y otra persona le dieron un empujón al ciudadano extranjero, que cayó al suelo y como se acercaron a él para desposeerle de los objetos que llevaba, actuando de inmediato los agentes que nunca perdieron de vista al recurrente.
Todo este material probatorio, fue valorado por la Sala para fundar su juicio histórico objetivado en el factum.
Una vez más, a pretexto de inexistencia de prueba, el recurrente lo que está cuestionando es la valoración de prueba, extremo que como se ha dicho queda fuera del control casacional. El recurrente afirma que se está ante prueba indiciaria y que no es suficiente el indicio constituido por la declaración del agente P.N. nº 57.318, alegando asimismo la nulidad de su testimonio porque se desconoce su identificación en los términos exigidos por la Ley a los testigos. Al respecto debe decirse en primer lugar que no se está ante prueba indiciaria sino ante prueba directa porque el agente vio toda la acción, y en segundo lugar en relación a la nulidad que ex novo
y en este momento se denuncia de la declaración del agente policial ninguna tacha a la validez de dicho testimonio puede efectuarse por aparecer el agente policial, identificado solo con el número profesional, pues en su caso, el recurrente pudo solicitar la identificación del agente en los términos previstos en el art. 436 de la LECriminal, y aunque se pueda compartir la crítica a la excesiva utilización del número profesional en todas las actuaciones procesales en los que intervienen agentes policiales en funciones de policía judicial, sin existir una expresa autorización de medidas de protección en los términos previstos en la L.O. 19/94 de 23 de Diciembre, de protección de testigos y peritos, es lo cierto que ese uso extensivo y no justificado no constituye un vicio de la entidad suficiente como para determinar la nulidad de tales declaraciones y la ausencia de eficacia de las mismas, ya que el art. 238 LOPJ solo predica dicha nulidad de las diligencias practicadas con manifiesta falta de jurisdicción, bajo violencia o intimidación, o cuando se prescinde total y completamente de las normas esenciales del procedimiento, o con infracción de los principios de audiencia y defensa causante de indefensión, y nada de lo citado puede aplicarse a la declaración del agente porque este aparezca identificado solo con el número profesional. --En este sentido STS de 5 de Julio de 1993--.
El motivo debe ser desestimado.
Como segundo motivo y por el cauce del art. 849-1º se denuncia la inaplicación del párrafo 3º del art. 242 del Código Penal. El recurrente solicita la aplicación del tipo privilegiado.
La Sala sentenciadora da una respuesta a esta petición que ya constaba en el escrito de calificación de la defensa. En el Fundamento Jurídico primero in fine se razona el no uso de esa facultad discrecional por falta de los elementos facticos cuya concurrencia pudiera justificar dicho tipo privilegiado. Se dice que no puede calificarse como de "menor entidad" la violencia ejercida sobre la víctima que fue tirada al suelo, decisión razonada y no arbitraria.
El motivo debe ser desestimado.
Procede la imposición de las costas al recurrente de conformidad con el art. 901 LECriminal.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de B.
contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 27 de Julio de 1998.
Se imponen al recurrente las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
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SAP Madrid 313/2012, 7 de Junio de 2012
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