STS, 6 de Marzo de 2001

La Audiencia Provincial de Cádiz condenó al acusado como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242.2 C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y accesorias, así como al abono por vía de responsabilidad civil de la cantidad de 40.000 ptas. a la víctima del hecho.

Para la mejor comprensión del recurso interpuesto contra la meritada sentencia, y de las consideraciones que seguidamente expondremos, parece conveniente transcribir la declaración de hechos probados de dicha resolución, que dice así: "Sobre las 15'30 horas del día 9 de noviembre de 1996, el acusado Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo con otro individuo que le acompañaba y que no ha podido ser identificado y con ánimo de ilícito beneficio, procedieron a forzar la cerradura de la puerta delantera derecha del vehículo matrícula VI-....-X , propiedad de Luis Pedro , introduciéndose en su interior el acusado mientras el individuo no identificado permanecía vigilante a cierta distancia. Cuando el acusado ya había desmontado la luz trasera de frenado del vehículo y se disponía a efectuar la misma operación con el radio cassette, fue sorprendido en dicha operación por el hijo del propietario llamado Gabriel , quien tras preguntarle lo que hacía, lo sacó del vehículo asiéndolo fuertemente por la camisa e impidiéndole que se marchara del lugar, momento en que se acercó por la espalda de Gabriel el individuo no identificado, y tras ponerle un cuchillo en el costado, y de cuya existencia era conocedor el aquí acusado, le manifestó que no volviese la mirada y que soltara al aquí acusado, lo que fue aprovechado por éste para terminar de apoderarse de los referidos efectos y de unas herramientas, dándose seguidamente ambos sujetos a la fuga. Los bienes sustraidos han sido valorados pericialmente en la cantidad de 32.000 pts. y los daños producidos en la de 8.000 pts."

El primer motivo de casación denuncia la vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E.

El reproche carece de todo fundamento y debe ser desestimado, pues, como es bien sabido, la invocación de la presunción de inocencia solamente puede prosperar como censura casacional cuando en la instancia no se haya practicado prueba de cargo, válida y racionalmente valorada, de la que pueda inferirse la participación del acusado en el hecho delictivo. No es éste el caso actual, en el que el Tribunal a quo fundamenta su convicción sobre la culpabilidad del acusado (entendido el término "culpabilidad" en su versión anglosajona de autoría) en las declaraciones del perjudicado, persistentes, uniformes e inequívocas a todo lo largo del proceso, complementadas por la identificación del acusado como uno de los autores del acto depredatorio en la diligencia de rueda de reconocimiento en fase de instrucción y ratificada en el acto del Juicio Oral, donde la víctima testifica en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción ofreciendo al órgano sentenciador su versión de los hechos acaecidos que el Tribunal asume como prueba incriminatoria al otorgarle, en virtud de la facultad privativa que le concede el art. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr. para la valoracion de las pruebas, mayor credibilidad y fiabilidad que a las declaraciones exculpatorias del acusado y de la madre de éste.

Existiendo la prueba; siendo ésta de indudable contenido inculpatorio; habiéndose practicado la misma con observancia de las garantías constitucionales y procesales exigidas; y habiendo sido valorada con arrelgo a los cánones de la razón, de la experiencia y de la lógica, es claro que ninguna vulneración de la verdad interina o provisional en que consiste la presunción de inocencia se ha producido y el motivo debe ser rechazado, por más que el recurrente pretenda modificar la valoración de las pruebas efectuada por el Tribunal juzgador, lo que en ningún caso le está permitido al tratarse, como se dice, de una función exclusiva y excluyente de aquél que no permite ninguna injerencia ajena más allá de la que invoque un resultado valorativo arbitrario o irracional de la prueba que, desde luego, no es el caso.

El segundo motivo también denuncia la violación de la presunción de inocencia, centrándose el reproche en alegar "que no existe prueba concluyente respecto a su concierto previo con una tercera persona (aquí no identificada) o conocimiento de que esa persona no identificada pudiera ser portadora de arma alguna, ni consentimiento de su utilización". Sobre esta base, sostiene el motivo que resulta equivocada la calificación del hecho como apoderamiento lucrativo empleando "intimidación con arma en las personas".

Ya hemos dicho que el derecho fundamental a la presunción de inocencia extiende sus efectos a los elementos materiales o fácticos del tipo penal, es decir, a la determinación de los hechos y a la participación en ellos del acusado. Por ello mismo, cuando lo que se cuestiona es la existencia de un concierto de voluntades entre dos personas para ejecutar una acción, o la consciencia de una de ellas acerca de que la otra pudiera portar un arma blanca como instrumento de la actividad depredatoria, es claro que en estos casos el pronunciamiento del juzgador acerca de estos factores "extra fácticos" queda fuera de los límites de la presunción de inocencia al tratarse de elementos etéreos, inmateriales, que pertenecen al ámbito más íntimo de la persona que se esconden en los pliegues de su conciencia o su voluntad. Es por ello que, a salvo de anómalas excepciones de propia confesión, el órgano juzgador habrá de pronunciarse sobre el "pactum sceleris" o el conocimiento del porte del arma, realizando un juicio de inferencia mediante el análisis y la ponderación de las circunstancias objetivas concurrentes y, con especial relevancia, atendiendo al "modus operandi" de los sujetos activos del hecho.

Así hace el Tribunal de instancia en el supuesto presente y así lo razona en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada. La dinámica comisiva que se describe en el "factum" de la sentencia -debidamente probada por prueba de cargo testifical- sustenta y avala el juicio de valor alcanzado por el Tribunal respecto a los antedichos extremos, y ningún reparo cabe oponer a la racionalidad de aquella inferencia, que fluye de manera armoniosa y natural de la actividad desplegada por los sujetos activos del hecho, pues las normas de la experiencia, el sentido de la lógica y las pautas de la razón imponen con todo rigor que la actuación del "tercero no identificado" revela una actuación sincronizada y conjunta con el acusado que no puede obedecer sino a un concierto entre ambos, y al conocimiento por el hoy recurrente del uso del arma blanca que llevaba quien le cubría las espaldas, lo que le permitió no sólo zafarse de la retención a que le tenía sometida el propietario del vehículo asaltado, sino concluir y consumar la acción depredatoria interrumpida y huir luego con "el tercero".

En el motivo tercero se denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 237 C.P., al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., y esta censura no puede correr mejor suerte que las precedentes. En efecto, lejos de someterse a la declaración de hechos probados a que obliga el cauce casacional elegido, el recurrente se adentra en cuestionar la inexistencia de prueba que fundamente la existencia de un robo con fuerza inicial y a afirmar que el reconocimiento en rueda del acusado sea prueba suficiente de la autoría del robo con forzamiento de la puerta del coche.

En los precedentes epígrafes hemos dado respuesta a las infundadas pretensiones formuladas sobre la vulneración de la presunción de inocencia del acusado. Resta ahora por significar que el "factum" de la sentencia impugnada recoge todos y cada uno de los elementos materiales y subjetivos del tipo penal de robo con fuerza en las cosas (sobre el que posteriormente se proyecta la intimidación con uso de arma), lo que impone la desestimación del motivo.

El siguiente motivo se acoge al art. 849.2º L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba. Alega el recurrente que el Tribunal ha encuadrado los hechos en el tipo del art. 237 "sin una valoración real del informe pericial en toda su extensión", sosteniendo también que el perito designado aceptó y juró el cargo, "procediendo acto seguido en la misma diligencia" a emitir su informe sin examinar el objeto de la pericia.

A esta censura debemos contestar:

1. Que el informe pericial sobre la fractura de la puerta del vehículo y sobre el importe de los daños ocasionados y el valor de los objetos sustraidos, es absolutamente irrelevante cuando el hecho es calificado como delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242.2 C.P.

2. Que el informe pericial alegado como documento demostrativo del error del Tribunal, únicamente tiene incidencia respecto a datos fácticos indebidamente consignados u omitidos en la declaración de Hechos Probados, pero no en lo que afecta a cuestiones jurídicas como la subsunción de los hechos en uno u otro tipo penal o la calificación jurídica de los mismos como constitutivos o no de ilícito penal. En el caso presente, el documento aducido no acredita ningún error de hecho en que hubiera incurrido el Tribunal a quo al redactar la narración histórica.

3. El hecho de que en las actuaciones figure una diligencia de aceptación y juramento del cargo de perito, (folio 25) en 7 de enero de 1.997, y otra siguiente de informe pericial (folio 26) sobre valoración de los daños en el vehículo y de los objetos sustraidos, en la misma fecha, no acredita en modo alguno que el dictamen se hubiera emitido "en la misma diligencia" que la aceptación del cargo, ni que el informe se hubiera realizado "sin examen" previo, pues no habiendo sido recuperados los efectos sustraidos, el examen se limitaba a los datos de aquéllos obrantes en las actuaciones.

4. En todo caso, las irregularidades o deficiencias que el recurrente hubiera podido apreciar en la práctica de la prueba pericial no tienen su encaje impugnativo en el error de hecho del art. 849.2º (que el Informe no acredita), sino en la eventual nulidad o falta de validez de la prueba en cuestión para acreditar unos datos valorativos que -como ya hemos dicho- resultan del todo intrascendentes en el supuesto actual de robo intimidatorio con uso de un cuchillo.

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo se acoge al art. 849.1º L.E.Cr. para denunciar infracción de ley por indebida aplicación del art. 242.1 y 2 C.P. al condenarse al acusado por el delito de robo con intimidación y uso de armas "... pese a que el acusado", y así lo recoge la sentencia impugnada, "no esgrimió ningún tipo de armas"; por ende "no hubo violencia hacia las personas por parte del procesado", según sotiene el recurrente.

El estricto sometimiento a la declaración fáctica que exige todo motivo formalizado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., impone la desestimación del reproche. La descripción histórica de los hechos señala expresa y nítidamente que el acusado era conocedor de que el sujeto que le acompañaba portaba un cuchillo; que dicha persona se lo puso a la víctima en el costado exigiéndole que soltara al ahora recurrente quien, una vez liberado, terminó de consumar el apoderamiento de los efectos, dándose seguidamente a la fuga ambos sujetos.

La circunstancia de que el cuchillo lo utilizara uno solo de los dos actores del ilícito desapoderamiento no empece que la responsabilidad se extienda también al recurrente aunque éste no lo esgrimiera en ningún momento, según la doctrina de la comunicabilidad reiteradamente declarada por esta Sala en supuestos como el presente, en los que el subtipo agravado de uso de armas u otros medios peligrosos se comunica a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento de la circunstancia al tiempo de la acción. Así lo proclama, entre las más recientes, la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 1.999 al afirmar la corrección de la calificación de los hechos como constitutivos del subtipo del art. 242.2 C.P. "ya que aunque la navaja la exhibiese el otro recurrente, se le comunica a ambos, dada la unidad de acción y la ventaja que para todos los coautores del delito tiene la exhibición amedrentadora...." en una situación, como la presente, de condominio del hecho.

Y siendo así que la acción intimidatoria llevada a cabo con el cuchillo tuvo lugar antes de que el delito hubiera quedado consumado y que, según el "factum", fue determinante para terminar el acto depredatorio, la aplicación de los preceptos penales resulta plenamente correcta.

También por infracción de ley, al amparo del mismo precepto procesal se impugna en el siguiente motivo la sentencia de instancia "por aplicación indebida de la S. 2, 18-1-1984".

Con independencia de que no cabe fundamentar un motivo casacional por infracción de ley en la supuesta vulneración de una concreta sentencia, que ni se especifica su procedencia ni su contenido, el recurrente limita el desarrollo del motivo a reiterar su alegación de falta de prueba de cargo que sustente el fallo condenatorio, mostrando su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador que, mediante un proceso intelectivo de inferencia, conduce al juzgador a declarar el concierto previo entre los dos sujetos activos del hecho; resultado valorativo que pretende modificar el recurrente a tavés de una valoración personal e interesada de la prueba practicada, lo cual, como también ha quedado señalado con anterioridad, no sólo es ajeno al precepto bajo el que se articula el motivo, sino que escapa también al ámbito casacional de la presunción de inocencia, dado que -habrá que repetirlo una vez más- la valoración de los elementos probatorios es función exclusiva y excluyente del órgano jurisdiccional juzgador.

Tampoco puede prosperar el reproche que se formula por quebrantamiento de forma al consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, irregularidad formal que contempla el inciso final del art. 851.1 L.E.Cr. y que el motivo atribuye a la expresión ".... de cuya existencia [se refiere al cuchillo] era conocedor el aquí acusado".

Lejos de desarrollar en qué medida la inclusión de tal expresión en el factum predetermina o anticipa el fallo de la sentencia, el recurrente reitera una vez más sus alegaciones sobre la presunción de inocencia que, como es de ver, nada tienen que ver con el motivo invocado.

Por lo demás, ni la frase destacada tiene la naturaleza de concepto jurídico que dé nombre o defina la esencia del tipo penal aplicado, cuya inclusión en la narración histórica haga superflua la motivación jurídica de la sentencia, sino que no tiene otro alcance que el de una fórmula descriptiva sobre la que el Tribunal cimenta la concurrencia del elemento subjetivo del injusto; ni la expresión en cuestión forma parte del lenguaje reservado y privativo de los profesionales del derecho, sino que es propia del utilizado por el cuerpo social en su conjunto.

En cambio sí debe ser estimado el motivo que se formula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba. Dice el recurrente que obra en autos el Informe que, a solicitud del Juzgado de Instrucción, remitió el Centro de Atención de Drogodependencias del Plan sobre Drogas, documento que acredita por sí mismo la condición del acusado como sometido a una grave adicción a la heroína desde varios años antes de cometerse los hechos, habiendo incurrido el Tribunal de instancia en error al no apreciar en el "factum" de la sentencia esta realidad que conlleva la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.2º C.P.

Examinado el documento en cuestión, se advierte que, en efecto, éste certifica que el acusado "es paciente de este centro desde noviembre de 1.990 por su dependencia a la heroína...." droga principal que combina con benzodiacepinas, cannabis y cocaína. Consta también en el Informe que, tras varias entradas y salidas del Centro, volvió a ingresar en el mismo en noviembre de 1.996 (los hechos fueron cometidos el 9 de noviembre de 1.996) para seguir tratamiento de desintoxicación en el que ha sido preciso incluirle en el programa de mantenimiento con metadona.

Entiende esta Sala que el documento aducido muestra una situación de intensa drogodependencia a un producto tan nocivo como es la heroína y la cocaína, y que ello debería haber sido incluido en el relato de hechos probados y el consecuente reflejo en la subsunción como base fáctica para apreciar la concurrencia de la atenuante postulada por el recurrente, dado que no sólo existe una grave toxicomanía prolongada en el tiempo, sino que la mecánica comisiva de la ilícita acción es la propia de quien ataca el patrimonio ajeno para proveerse de medios económicos con los que adquirir la droga que su organismo exige.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del motivo, entre otras razones, porque se trata de una cuestión no planteada en la instancia. Es cierto que en las conclusiones del defensor del acusado no se hace explícita mención a tal pretensión, pero también es cierto que la misma fue suscitada en el debate procesal, al punto que el Tribunal a quo se pronuncia sobre la concurrencia de la atenuante -rechazándola- por considerar insuficiente el documento sobre el que la parte basaba su pretensión atenuatoria. En todo caso, y aparte de lo consignado, cabe significar que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares, (véanse SS.T.S. de 15 de diciembre de 2.000 y 12 de enero de 2.001, entre las más recientes), señalando que ya la STS de 23 de febrero de 1.996 examinaba en profundidad el supuesto en que el Tribunal sentenciador absolvió a los acusados al apreciar error de prohibición sin haber sido alegado en el juicio y, por tanto, sin debate contradictorio al respecto, y llegaba a la conclusión de que la Sala de instancia actuó de manera legalmente correcta, señalando explícitamente que la obligada introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento ex novo, en supuestos -como el presente- en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla general, cuando, aun sin proposición de parte, la narración fáctica de la sentencia contenga todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aún de oficio, vendría obligado a aplicar.

Por ello mismo, completado el "factum" de la sentencia de instancia con el dato de la intensa toxicomanía que padecía el acusado al ejecutar el hecho ilícito, por vía del "error facti" del art. 849.2º L.E.Cr., resulta patente la consecuencia de la apreciación de la atenuante reclamada por el recurrente.

Podría argumentarse de contrario que la apreciación de la atenuante en cuestión no podría modificar en ningún caso la resultancia penológica del fallo, puesto que la pena impuesta es de tres años y seis meses de prisión que es la mínima que permite el art. 242.2 C.P. en el que se subsumieron los hechos enjuiciados, de suerte que en ningún caso podría ser rebajada dicha pena aunque se aplique la atenuante del art. 21.2º C.P., a tenor de las reglas del art. 66 C.P. Lo que no empece para que, en sintonía con la STS de 11 de abril de 2.000, la apreciación de la mencionada atenuante pueda suponer el presupuesto de aplicación de las medidas de seguridad en los términos establecidos en el art. 104 C.P. en ejecución de sentencia.

Pues, como allí se decía, la jurisprudencia de esta Sala, con anterioridad a la vigencia del Código de 1.995, había declarado que las medidas de seguridad previstas para las situaciones de exención o de exención incompleta eran también aplicables a los supuestos de atenuante de análoga significación del antiguo art. 9.10 en relación con el art. 9.1 y 8.1 del Código de 1.973 (SSTS de 13 de septiembre de 1.990 y 15 de septiembre de 1.993), pues los mecanismos previstos por el legislador para atender situaciones de exención o de menor culpabilidad por situaciones de intoxicación, crisis carencial a sustancias tóxicas dirigidas a la rehabilitación y reinserción del toxicómano deben poder ser aplicadas, también, a los supuestos de disminución de la culpabilidad por una situación equiparable, aunque con una menor afectación de las facultades psíquicas.

La posibilidad de aplicar las medidas de seguridad a la atenuante de grave adicción resulta de una interpretación lógica de las disposiciones reguladoras de las medidas de seguridad a un supuesto ontológicamente semejante y, también, del art. 60 del Código Penal que al prever la posibilidad de sustituir la pena por la asistencia médica y, en su caso, de declarar extinguida o reducida la pena tras la curación, presenta como presupuestos la existencia en el condenado de una situación duradera de trastorno mental que le impide conocer el sentido de la pena, presupuestos que en el grave adicto concurren dados los daños psíquicos que produce la grave adicción y ser el tratamiento de deshabituación la única actividad sociosanitaria eficaz para alcanzar la recuperación del adicto.

Esta aplicación de las medidas de seguridad a situaciones de grave adicción, requiere unas previsiones de aplicación específicas, toda vez que la reducción de la culpabilidad no se presenta con la intensidad de la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 y 20.2 del Código Penal. En este sentido, la resolución judicial debe valorar el cumplimiento de las finalidades de la pena, retribución, prevención general y especial, y las posibilidades, y garantías, de rehabilitación en cada caso concreto. En orden a su aplicación será preciso su adopción en un proceso contradictorio en el que se deberá partir de la voluntariedad en el tratamiento (STS de 16 de octubre de 2.000).

III.