STS 1052/2002, 7 de Junio de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Collado Villalba incoó diligencias previas con el núm.248/92 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 29 de marzo de 2.001, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Alberto , Carlos Antonio , Humberto y Raúl , como responsables en concepto de autores de los delitos de robo con intimidación y toma de rehen, y de usurpación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad atenuante analógica de dilaciones indebidas del procedimiento, a las penas de seis años y un día de prisión mayor por el primero de los delitos, y de seis meses y un día de prisión menor por el segundo de ellos, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas por partes iguales con inclusión de las de la acusación particular, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Casimiro en la cantidad de treinta y dos millones de pesetas y a Daniel en ocho millones. Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Alrededor de las 14,30 horas del día 25 de febrero de 1.992, los acusados Juan Alberto con DNI nº NUM000 , Carlos Antonio con DNI nº NUM001 , Humberto con DNI NUM002 y Raúl con DNI nº NUM003 , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo se dirigieron a la entrada del chalet Villa Oporto, propiedad de Casimiro , sito en la AVENIDA000 mº NUM004 de la localidad de Torrelodones, a cuyo jardín accedieron tras franquear el portón de la entrada, siendo vistos desde una ventana de la vivienda de los guardeses, anexa a la principal, por la guardesa Dña.María del Pilar , que después de salir al jardin para interesarse por las pretensiones de dichas personas, fue informada por el acusado Juan Alberto , de que eran policían nacionales que debían realizar un registro en la vivienda principal, exhibiéndole con rapidez una placa de identificación de Policía, negándose María del Pilar a facilitarles el acceso hasta que, advertida de cometer un delito de obstrucción a la justicia y solicitarle este acusado hacer uso de un teléfono, les permitió entrar abriéndoles la puerta con su propia llave. Una vez dentro, dos de los acusados obligaron a María del Pilar a sentarse en una silla, portando uno de ellos una pistola cuyas características se desconocen, y tras atarla los pies y las manos con cuerdas y cable de telefóno, la amordazaron con cinta adhesiva y permanecieron vigilándola mientras los otros dos acusados subían a la planta superior, en la que acudieron directamente a un desván donde se apoderaron de un total de 31 millones de pesetas y dólares americanos por importe de otro millón, que el propietario de la vivienda había dejado escondidos en el interior de unos cacharros de barro, de los que 8 millones de pesetas pertenecían a su socio Daniel , y a él el resto. Los dos acusados que se apoderaron del dinero salieron de la vivienda por una puerta principal que se encontraba en la plnata superior, haciéndolo los otros dos por la misma puerta por la que les había permitido el acceso la guardesa, a la que dejaron en la misma situación de inmovilización que estaba, dándose todos ellos a la fuga, no constando el tiempo exacto que tardó María del Pilar en liberarse por si misma de las ataduras para salir a solicitar auxilio.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 23 de mayo de 2.001, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 15 de junio de 2.001, la Procuradora Dña.Mª Jesús Pintado de Oyague, en nombre y representación de Juan Alberto , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por entender que ha habido error de hecho que supone la violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, en relación con el 847, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción, en funciones de guardia, el día 29 de septiembre de 2.001, el Procurador D. Juan Luis Navas García, en nombre y representación de Carlos Antonio , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 CE. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18 y 25 CE. Tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 500 y 501 CP. Cuarto, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, en relación con el 5.4 LOPJ, por vulneración del principio de tutela judicial efectiva y derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación a la inaplicación de la atenuante como muy cualificada del art. 9.10 CP. Quinto, bajo el mismo amparo procesal que el atnerior, por proscripción del derecho de defensa, al entender que se han vulnerado normas sustantivas procedimientales, y en concreto el art. 790 LECr. Sexto, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr, en relación con el art. 5.4 LOPj y el 24.1 y 2 CE, por haberse vulnerado el principio de inmediación que rige el procedimiento penal y el del juez predeterminado por la ley, en relación con los arts. 146 y 147 LECr.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 18 de julio de 2.001, el procesado Humberto , en su propio nombre, interesó se le tuviera por desesistido, lo que fue acordado por la Sala por Auto de 12 de Septiembre de 2.001.

7. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal Supremo, el día 10 de noviembre de 2.001, la Procuradora Dña. María del Pilar Vived de la Vega, en nombre y representación de Raúl , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, en relación con el 847 de la misma ley, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por error de hecho que suponga la violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE. Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851 LECr, por entender que existe contradicción entre los hechos declarados probados.

8. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 11 de diciembre de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó tanto los tres motivos del recurso interpuesto por Juan Alberto , como los seis del recurso interpuesto por Carlos Antonio y los tres del recurso interpuesto por Raúl .

9. - Por Providencia de 24 de abril de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 27 del pasado mes de mayo, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Juan Alberto .

1. - En el primer motivo de este recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una violación del derecho a la presunción de inocencia reconocido a todos por el art.24.2 CE, en que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia por no haberse producido en el juicio oral, ni en la fase instructoria, una mínima prueba de cargo con entidad suficiente para declarar la culpabilidad de este acusado. El motivo no puede recibir una respuesta favorable. Como enseña una constante doctrina, tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, la verdad interina de inocencia que ampara a todo acusado, en virtud del derecho fundamental invocado en este motivo, puede quedar desvirtuada por una prueba con sentido de cargo, obtenida de forma constitucionalmente legítima y celebrada en el juicio oral con todas las garantías inherentes a dicho acto, siendo el Tribunal sentenciador el único que tiene competencia para valorar la prueba que se practica en su presencia, puesto que la consagración constitucional del citado derecho no ha desapoderado a los tribunales de la facultad -inseparable del principio de inmediación- que les reconoce el art. 741 LECr, esto es, la de apreciar "según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio". Consecuencia lógica de esta doctrina es que, denunciada en un recurso de casación una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe limitarse esta Sala a verificar si la declaración de culpabilidad pronunciada por el Tribunal de instancia tiene su apoyo en una actividad probatoria de las mencionadas características y si la misma ha sido valorada con criterios acordes con las reglas de la lógica, las máximas de la común experiencia y, en su caso, los conocimientos científicos tenidos universalmente por válidos, toda vez que apreciación según la conciencia no es la que se realiza en el ámbito de una subjetividad incomunicable sino la que, por su racionalidad debidamente expresada, puede ser compartida por la generalidad de los ciudadanos.

   En el caso que da origen al recurso que resolvemos, la convicción del Tribunal sobre la culpabilidad de este acusado pudo fundarse razonablemente sobre una prueba con sentido de cargo celebrada en el juicio, cual fue la declaración de la única testigo de los hechos enjuiciados, María del Pilar . No pudo decir ésta en aquel momento, nueve años después de haberse perpetrado el robo, que reconociera a este acusado como uno de los autores, pero sí manifestó con toda firmeza que ratificaba los reconocimientos realizados en la fase instructoria del proceso. Estos reconocimientos fueron dos: uno, sin ningún género de dudas, sobre una fotografía del acusado que le fue mostrada por la Guardia Civil -folio 21- y otro, en presencia judicial y del Abogado del acusado, que no puso objeción alguna a la composición de la rueda -folio 114-, en que, tras reconocer sin duda al acusado Humberto , dijo creía que Juan Alberto , que también figuraba en la rueda, era otro de los que participaron en el robo, advirtiendo que aquel día tenía bigote, rasgo que efectivamente presentaba dicho acusado en la ficha fotográfica que obra al folio 21. Conviene subrayar que el atisbo de inseguridad que acaso podría deducirse de los términos con que se produjo la testigo en la diligencia de reconocimiento en rueda desapareció por completo en la declaración que prestó el mismo día ante el Juez de Instrucción -folio 115 vto- donde afirmó estar segura de que el individuo que había figurado en la rueda con el nº 6 -Juan Alberto - fue uno de los que entraron en la casa cuando ella ya estaba amarrada y de los que subieron al piso de arriba, haciendo constar que su seguridad derivaba de que el mismo, días antes de cometerse el robo, estuvo hablando con ella sobre la venta de una parcela cercana a la casa. Estos reconocimientos y precisiones, unidos a la probada vinculación de Juan Alberto con Humberto -que se ha aquietado con la condena acordada en la sentencia recurrida- y al vehemente indicio que significa el hecho de que, en los días inmediatamente anteriores al robo, fuese visto por la testigo María del Pilar , en las proximidades de la casa donde se cometió, un vehículo idéntico -que presentaba incluso los mismos desperfectos- al que fue propiedad de este acusado y posteriormente vendido a Humberto en cuyo poder se intervino, son elementos probatorios suficientes para que el Tribunal de instancia pudiese llegar al razonable convencimiento de que el acusado cuyo recurso estamos examinando intervino, material y directamente, en el hecho enjuiciado en la Sentencia recurrida, sin que a esta Sala le sea permitido entrar a valorar la fuerza de convicción que dichos elementos tuvieron para los juzgadores que presenciaron su aportación. Declaramos, en consecuencia, que no fue vulnerado el derecho de este acusado a la presunción de inocencia, rechazando el primer motivo de casación formalizado en su recurso.

2. - En el tercer motivo del recurso, que debe ser resuelto antes que el segundo puesto que en él se combate, como en el anterior, la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, se denuncia, al amparo del art. 849.2º LECr, un error de hecho en la apreciación de la prueba que la parte recurrente pretende demostrar con la fotocopia de un libro oficial de inspección de máquinas recreativas, que se supone acreditativa de que el mismo fue presentado por el acusado en la Delegación del Gobierno en Cantabria el mismo día en que ocurrieron los hechos, y un conjunto de declaraciones -prestadas, según se dice, ante Notario- de personas que atestiguan haber visto al acusado, ese día, en la ciudad de Santander. El motivo no puede ser estimado. En primer lugar los testimonios sobre algo que se pretende ocurrido sólo alcanzan la categoría de medios de prueba cuando se deponen ante el Tribunal en el acto del juicio oral y, entonces, quedan sometidos a la apreciación en conciencia de éste, de forma que el acta en que se recogen, aun autorizada por el depositario de la fe pública judicial, nunca puede ser utilizada para demostrar un pretendido error del Tribunal en la valoración de la prueba. Y en segundo lugar, es evidente que tampoco puede tener valor demostrativo alguno a estos efectos una fotocopia de un libro de inspección del que resulta en apariencia que el acusado lo presentó un cierto día en una oficina pública, si la firma que garantiza la veracidad de la fecha es precisamente la del propio acusado. La procedencia de rechazar este motivo por la absoluta inidoneidad, para probar el error que se denuncia, de los documentos aducidos -suponiendo que se le pudiese considerar documentos en el sentido que a este término hay que dar en un recurso de casación- es indiscutible, siendo por ello obligado rechazar el tercer motivo del recurso.

4. - En el segundo motivo de casación, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 501.4º CP 1.973, en que se castigaba el tipo de robo con violencia o intimidación y toma de rehenes, proponiéndose implícitamente, como calificación alternativa de los hechos declarados probados, la figura básica de robo con violencia o intimidación definida en el nº 5º del mismo art. 501 del Texto derogado. Conviene recordar, para dar debida respuesta a la cuestión planteada en este motivo del recurso, la doctrina de esta Sala sobre el delito complejo de robo con violencia y toma de rehenes, que ha sido recapitulada por la Sentencia 408/2000, de 13 de Marzo.

   En principio, la toma de rehenes significa -véase, entre otras, la S. de 3-5-90- la sujeción directa de una persona o personas al delincuente como prenda o garantía del éxito de la acción criminal, siendo precisamente el riesgo que se crea para dichas personas, que sirven de escudo a los autores, lo que se decía justificaba la previsión de un tipo agravado de robo. Si la acción no se ajustase a esta definición, la privación de libertad ejecutada con ocasión del robo daría lugar -situándonos en la hipótesis de la vigencia del CP 1.973- a un concurso de robo violento y detención ilegal, salvo que la privación de libertad fuese de escasa duración, en cuyo caso la detención ilegal quedaría absorvida en la violencia propia del robo. El concepto estricto de toma de rehenes podía conducir, sin embargo, a resultados punitivamente inadecuados, bien por su desproporcionada gravedad, en caso de optarse por el concurso de delitos, a causa de la entidad de las penas señaladas a la detención ilegal, bien por la impunidad en que quedaría la detención, si se optase por su absorción en el robo, si la misma excediese de la imprescindible para realizar el apoderamiento. Esta fue la razón por la que la Sala se inclinó, bajo la antigua legalidad, por una interpretación amplia del art. 501.4º CP 1.973 que llevó a incluir en el precepto todas las privaciones de libertad de las víctimas del robo que, aun no convirtiéndolas en "rehenes" en el sentido gramatical de la palabra, superasen el tiempo necesario para consumar el despojo o facilitar la inmediata fuga de los culpables. Esta interpretación se encuentra en Sentencias ya relativamente distantes en el tiempo como las de 11-7-87, 19-10-87, 15-3-88, 30-9-88 y 28-9-89. Más recientemente -y en vigor ya el CP 1.995- se ha reiterado la doctrina que se acaba de exponer en la Sentencia 1598/1999, de 16 de Noviembre, con cita de las SS. de 16-1-97, 11-3-98 y 22-12-98, afirmándose que los conceptos gramatical y jurídico de rehén no son coincidentes. Gramaticalmente -se recuerda- tomar un rehén equivale a retener a una persona hasta que un tercero da cumplimiento a la exigencia del agente delictivo, convirtiéndose el retenido en escudo de protección para aquél. Esta situación integra, por supuesto, en el concepto jurídico de rehén pero no lo agota, puesto que jurídicamente lo es también quien queda privado de su libertad ambulatoria por tiempo claramente superior al que es normalmente necesario para llevar a cabo la acción depredatoria en cuyo curso se ha producido la privación de libertad. Lógicamente, no ha perdido su utilidad esta elaboración doctrinal al quedar suprimido en el CP 1.995 el tipo complejo de robo con toma de rehenes - juntamente con todos los demás que integraban el art. 501 CP 1973- puesto que la misma tendrá que ser aplicada para discernir ahora en qué supuestos la privación de libertad producida con ocasión de un robo habrá de ser considerada un delito concurrente de detención ilegal y en qué otros deberá estimarse consumida por la violencia inherente al delito de robo e imprescindible para facilitar su ejecución o la fuga del culpable mediante la inmovilización de la víctima.

   A la luz de la jurisprudencia que hemos resumido, el segundo motivo del recurso debe ser estimado. En la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida aparece claramente descrita una acción de los acusados en que se inmovilizó, atándola de pies y manos, a la guardesa del chalet donde el robo se perpetró, en cuya situación la dejaron cuando aquéllos salieron de la casa llevándose el dinero. Ahora bien, el Tribunal de instancia afirma en la declaración probada que, habiendo entrado los acusados, en el chalet alrededor de las 14,30 horas del día de autos, no consta el tiempo exacto que tardó la guardesa en liberarse por sí misma de las ataduras para salir al exterior a solicitar auxilio; y como la determinación, siquiera aproximada, de ese tiempo es sobremanera importante para la correcta calificación del hecho, esta Sala ha hecho uso, para la mejor comprensión del mismo, de la facultad que le confiere el art. 899 LECr, comprobando los siguientes extremos que ciertamente no permiten una total precisión cronológica pero que, en todo caso, deben ser interpretados en el sentido más favorable al reo puesto que son susceptibles de generar un juicio dubitativo sobre el particular: a) la guardesa del chalet dijo, en su primera declaración ante la Guardia Civil obrante al folio 3, que transcurrieron unos quince minutos desde que fue amordazada y atada a una silla hasta que los dos individuos que la vigilaban se marcharon avisados por los que habían subido al piso superior y que, una vez se pudo deshacer de las ataduras, salió al exterior a pedir auxilio, acudiendo la inquilina de un chalet próximo cuyo hijo llamó por teléfono a la Guardia Civil; b) en el cuartel de la Guardia Civil se recibió una llamada telefónica -folio 1- comunicando la comisión del robo a las 15,30 horas, pero no es seguro que ésta fuese la primera llamada que se hizo después de su consumación toda vez que el perjudicado, en declaración también prestada ante la Guardia Civil al día siguiente -folio 9- dijo haber recibido a las 15 horas, en Benalmádena (Málaga), una llamada desde sus oficinas en Madrid en la que su secretaria le comunicó se había cometido un robo en el chalet de su propiedad, lo que no hubiese podido ocurrir si la guardesa no hubiese contactado previamente con la secretaria del perjudicado; c) manifestó éste en la misma declaración que, acto seguido, esto es, después de recibir la llamada de su secretaria, realizó una al chalet de su propiedad donde ya se encontraba la Guardia Civil; d) en el acto del juicio oral añadió la guardesa que lo primero que hizo, tras quitarse las ataduras, fue acudir a su casa anexa al chalet, para buscar a su hijo menor y luego pedir auxilio en una vivienda cercana. Enlazando todos estos datos, no se puede ciertamente establecer con la deseable fijeza el tiempo que duró la inmovilización de la mujer encargada de la guarda de la casa donde se cometió el robo, pero sí se puede aventurar que sólo se prolongó unos minutos -no más de quince seguramente- desde que los autores abandonaron el lugar, lo que induce a pensar que la efectividad de la inmovilización estuvo determinada más por la vigilancia que dos de ellos ejercieron mientras los otros dos buscaban el dinero que por la seguridad de las ataduras visto que la mujer consiguió liberarse de ellas con relativa facilidad - no consta que fuese de otro modo- tan pronto dejó de estar vigilada. Todo ello nos conduce a la conclusión de que la privación de libertad ambulatoria de la única persona que podía estorbar la acción delictiva, en el caso hoy sometido a censura casacional, no debió rebasar apenas, ni en tiempo ni en intensidad, la indispensable para que los autores consumaran el apoderamiento y se alejaran del lugar con el botín conseguido, lo que quiere decir que dicha privación de libertad no debió llevar a subsumir el hecho en el tipo agravado del nº 4º del art. 501 CP 1.973, vigente cuando el mismo se cometió, sino el tipo básico del nº 5º del mismo artículo.

   Ahora bien, la incardinación del hecho enjuiciado en el art. 501.5ª CP 1973 nos obliga a aplicar la regla penológica incluida en dicho precepto, a cuyo tenor la pena de prisión menor prevista para el tipo básico de robo con violencia o intimidación debe ceder cuando, por razón de la concurrencia de alguna de las circunstancias del art. 506 -las que agravan específicamente el delito de robo con fuerza en las cosas- corresponda una pena mayor con arreglo al art. 505, en cuyo caso es éste el que debe ser aplicado. En el presente caso se dan evidentemente los presupuestos para que entre en juego la citada regla penológica y la remisión al art. 505 CP 1.973, porque para el tipo básico del robo con violencia o intimidación está prevista en el art. 501.5º la pena de prisión menor en toda su extensión, en tanto para el delito de robo con fuerza en las cosas cuando el valor de lo robado -superior naturalmente a 30.000 pesetas- reviste especial gravedad, circunstancia contemplada en el nº 8º del art. 506, está prevista la pena de prisión menor en su grado máximo. Como es indudable que el valor de lo robado en el caso sometido a enjuiciamiento -treinta y dos millones de pesetas- revistió una especial gravedad, procede declarar -y así se reflejará en la segunda Sentencia que dictemos- que el hecho debió ser calificado en la instancia como delito de robo con violencia o intimidación tipificado en el art. 501.5º y penado en el art. 505, párrafo segundo, en relación con el art. 506.8º, todos del CP 1.973. En estos términos, se estima el segundo motivo del recurso.

   Recurso de Carlos Antonio .

4. - En el primer motivo de este recurso, amparado en el art. 849.1º LECr y en el 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho de este acusado a la presunción de inocencia que se habría producido, a entender de la parte recurrente, por no reunir la prueba testifical valorada por el Tribunal de instancia los requisitos necesarios para poder ser considerada prueba de cargo. Y en el segundo motivo, residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del art. 18.3 CE, que determinaría la invalidez de las pruebas obtenidas a partir de una intervención telefónica que no consta fuese judicialmente autorizada, lo que se traduciría, a su vez, en una vulneración del derecho a la presunción de inocencia -aunque hay que reconocer que esta consecuencia no aparece claramente expuesta en el motivo- en tanto aquellas pruebas no podrían sustentar un fallo condenatorio. La evidente conexidad que se aprecia entre los motivos de casación primero y segundo autoriza a darles una respuesta conjunta que debe comenzar examinando la primera vulneración constitucional que se habría producido de asistir la razón a la recurrente: la de haber tenido por prueba válida los resultados directo e indirecto de una investigación policial realizada mediante una intervención telefónica que vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 CE. Este reproche a la Sentencia recurrida debe ser favorablemente acogido.

   En el atestado nº 23/92 de la Unidad Orgánica de Policía Judicial (Madrid-Exterior) de la Guardia Civil, equipo de El Escorial, que se inicia al folio 19 de las actuaciones instructorias y en el folio 6 de dicho atestado -que aparece sin el número que le debía corresponder en las previas- figura una diligencia que puede suponerse fechada, igual que la que le sigue, el 4 de Mayo de 1.992, en que se hace constar que por la citada Unidad "se ha solicitado del Juzgado de Instrucción número seis de los de Alcalá de Henares la intervención telefónica de dos teléfonos de dicha ciudad con el fin de facilitar la labor de investigación que se está llevando en esta Unidad para lograr la identificación de las dos personas que cometieron el robo con intimidación junto con Juan Alberto y Humberto , ambas intervenciones han sido concedidas por la Autoridad Judicial". Y en el atestado nº 30/92 de la misma Unidad, esta vez del equipo de Alcalá de Henares, se hace constar -folio 131- que se detiene al acusado Carlos Antonio por sospechas de que pudiera haber tomado parte en el robo que fue objeto del procedimiento en que recayó la Sentencia recurrida, porque existe la posibilidad de que el mismo hubiese comprado una pistola de aire comprimido y porque "este individuo también habla en una transcripción de una cita con uno de los anteriores detenidos". Como en los autos tramitados por el Juzgado de Instrucción no figura actuación alguna relacionada con la intervención telefónica de referencia, tanto el Ministerio Fiscal como las representaciones de este acusado y de Juan Alberto , en sus respectivos escrito de acusación y defensa solicitaron, como prueba anticipada, que se requiriese al Juzgado de Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares para que remitiese al Tribunal que había de juzgar el caso las cintas originales y las transcripciones, debidamente cotejadas por el Secretario Judicial, que hubiesen resultado de las intervenciones telefónicas practicadas por la Guardia Civil. Con posterioridad renunció a esta prueba la representación de Carlos Antonio , no la de Juan Alberto ni el Ministerio Fiscal, pese a lo cual el Tribunal de instancia, en Auto de 28 de Abril de 2.000 que obran en folio sin numerar del rollo de Sala, denegó la práctica de la prueba en una decisión cuyo sorprendente fundamento es sencillamente éste: "por considerarse intranscendente para el esclarecimiento de los hechos".

   De las incidencias relatadas se desprenden determinadas consecuencias de las que es forzoso destacar las siguientes en cuanto tienen relación con la denuncia de infracción constitucional formulada en el segundo motivo de este recurso: a) la Guardia Civil realizó una intervención de dos teléfonos de Alcalá de Henares de los que no se sabe ni los números ni los titulares; b) estas intervenciones se llevaron a cabo para averiguar la identidad de las personas que habían intervenido en el robo, objeto de las actuaciones, junto a los acusados Juan Alberto y Humberto que ya habían sido detenidos; c) no consta en modo alguno que las intervenciones se realizasen con autorización judicial, ni que dicha autorización estuviese debidamente fundada, ni que las escuchas fuesen controladas por el Juez Instructor; d) fue a consecuencia de la grabación obtenida en una de las intervenciones -a través de la transcripción de una de las cintas grabadas- como recayeron las sospechas sobre el acusado cuyo recurso examinamos, porque sería ridículo pensar que el origen de la sospecha fue la posibilidad de que hubiese comprado en una armería una pistola de aire comprimido; e) las sospechas llevaron a su detención y a hacerle objeto de un reconocimiento en rueda cuyo resultado positivo es la única prueba de cargo que ha podido valorar el Tribunal de instancia como fundamento de la declaración de culpabilidad pronunciada contra este acusado; f) también alude el Tribunal, al razonar su convicción, al hecho de que la guardesa reconociera a este acusado como una de las personas que le habían preguntado, días antes de ocurrir los hechos, sobre la posible venta de una parcela próxima a la casa, pero esta manifestación, igual que el reconocimiento en rueda, estuvo indirectamente determinada por la detención y ésta, a su vez, por una de las intervenciones telefónicas. Es inevitable concluir, por todo ello, que las únicas pruebas de cargo existentes contra el acusado Carlos Antonio estaban conectadas con una diligencia policial de investigación en que se había violado el derecho fundamental de alguna o algunas personas al secreto de las comunicaciones telefónicas garantizado por el art. 18.3 CE., por lo que habiéndose obtenido dichas pruebas, indirectamente, mediante la vulneración del mencionado derecho, su valoración estaba vedada por el art. 11.1 LOPJ. La ilegitimidad constitucional de las escuchas practicadas y la prohibición legal de que surtan efecto en el proceso tanto las escuchas como las pruebas que dependan exclusivamente de su resultado, obligan a no tener por celebradas estas últimas, lo que hace innecesario que entremos a examinar el primer motivo del recurso en el que se cuestiona la condición de prueba de cargo que pudieran tener reconocimientos y declaraciones cuya existencia en los autos es forzoso desconocer. Se estima en consecuencia el primero y el segundo motivos del recurso, declarando que se ha vulnerado el derecho de este acusado a la presunción de inocencia, por estar conectadas con una vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 CE las pruebas de cargo que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta para fundar su convencimiento de que el mismo era culpable del hecho que se le imputaba. La estimación de estos motivos, que necesariamente ha de comportar la del recurso, releva de resolver el resto de los formalizados.

   Recurso de Raúl .

5. - En el tercer motivo de este recurso, que a primera vista debe ser resuelto con prioridad puesto que se denuncia en él un supuesto quebrantamiento de forma, se reprocha a la Sentencia recurrida, al amparo del art. 851.1º LECr, haber incurrido en contradicción entre los hechos declarados probados y el fallo. El defecto no es en absoluto de forma pero evidentemente existe por lo que debe ser corregido por esta Sala mediante la estimación de la queja incorrectamente expuesta. Si en la declaración probada se dice que los acusados "se apoderaron de un total de 31 millones de pesetas y dólares americanos por importe de otro millón, que el propietario de la vivienda había dejado escondidos en el interior de unos cacharros de barro, de los que 8 millones pertenecían a su socio Daniel , y a él el resto", sin que conste que el propietario sufriese ningún otro perjuicio, no hay razón alguna para que se condene a los acusados a indemnizarle en 32 millones de pesetas sino en 24. Se estima, en consecuencia, el tercer motivo del recurso, no porque adolezca la Sentencia recurrida del quebrantamiento de forma denunciado, sino porque en ella han sido infringidos los arts. 101.3º y 104 CP 1.973 al serle concedida a Casimiro una indemnización por importe superior a los perjuicios que realmente sufrió a consecuencia del delito.

6. - En el segundo motivo, residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho de este acusado a la presunción de inocencia por cuanto -se dice- la prueba practicada carece de entidad suficiente para desvirtuarlo. El motivo no puede prosperar. Dando por reproducido aquí cuanto dijimos en el fundamento primero de esta Sentencia sobre la interpretación que debe hacerse del invocado derecho fundamental de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial, sólo cabe añadir que el Tribunal de instancia, en el presente caso, pudo valorar una prueba legítima de cargo celebrada en el juicio oral -el informe de los peritos oficiales sobre la coincidencia de las huellas dactilares de este acusado con las que aparecieron en el teléfono de la casa donde se cometió el robo- y llegar razonablemente a la convicción, ante la ausencia de toda explicación de dicha circunstancia por parte del acusado, de que éste fue uno de los autores del hecho. Existiendo en autos la citada actividad probatoria, que se desarrolló con todas las garantías inherentes a la fase plenaria del proceso, y no incumbiendo a esta Sala su valoración puesto que no la presenció, no es posible que declaremos violado el derecho a la presunción de inocencia de este acusado. Se rechaza el segundo motivo del recurso.

7. - En el primer motivo de casación, por último, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una indebida aplicación a los hechos declarados probados del art. 501.4º CP 1.973. El motivo debe ser estimado por las mismas razones que se expusieron en el tercer fundamento jurídico de esta Sentencia al basar la estimación del segundo motivo del recurso formalizado en nombre del acusado Juan Alberto . El artículo 501.4º CP 1.973 fue efectivamente infringido por aplicación indebida, siendo el art. 501.5º, en relación con el 505, párrafo segundo y el 506.8º del mismo Texto legal ya derogado, el que debió ser aplicado. Y es preciso decir aquí que la estimación de este motivo de casación y la del segundo del recurso de Juan Alberto aprovechará, de acuerdo con el art. 903 LECr, al acusado no recurrente Humberto que se encuentra, desde la perspectiva de la tipicidad de los hechos, en las mismas condiciones que sus coacusados.

   III.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Carlos Antonio , contra la Sentencia dictada, el 29 de marzo de 2.001, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa dimanante de las Diligencias Previas núm.248/92 del Juzgado de Instrucción núm.2 de Collado Villalba, que condenó a los recurrentes y a otro más, como autores responsables de los delitos de robo con intimidación y toma de rehen, y de usurpación de funciones, y debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Juan Alberto y Raúl , contra la misma Sentencia, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, declarando las costas de oficio. Póngase esta Resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Estimación del recurso de Carlos Antonio y estimación parcial de los recursos de Juan Alberto y Raúl .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil dos.

En las actuaciones dimanantes de las diligencias previas núm. 248/92, incoadas por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Collado Villalba, por delitos de robo con intimidación y toma de rehenes y usurpación de funciones, seguido contra Juan Alberto con DNI núm. NUM005 , nacido en Santander el día 13 de noviembre de 1.961, hijo de Agustín y de Verónica , y vecino de Madrid, Carlos Antonio , con DNI núm. NUM001 , nacido en Tanger (Marruecos) el día 18 de diciembre 1957, hijo de Juan Ignacio y de Estefanía , vecino de Alcalá de Henares, Humberto , con DNI núm. NUM002 , nacido en Badajoz el 8 de marzo de 1.954, hijo de Pedro Antonio y de Soledad , con domicilio en Alcalá de Henares, Raúl , con DNI num. NUM003 , nacido en Cáceres el 23 de Marzo de 1.953, hijo de Luis Alberto y Erica , vecino de Torrejón de Ardoz, dictó Sentencia, el 29 de marzo de 2.001, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada, con esta misma fecha y por esta misma Sala, por lo que los Excmos.Magistrados que la compusieron, bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia deinstancia con la salvedad de que no se considera probada la participación en los hechos enjuciados del acusado Carlos Antonio .

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito de robo con intimidación previsto y penado en el art. 501.5º, 505, párrafo segundo y 506.8º CP 1.973, y un delito de usurpación de funciones públicas previsto y penado en el art.320, párrafo primero, del mismo cuerpo legal.

De los expresados delitos son criminalmente responsables, en concepto de autores, los acusados Juan Alberto , Humberto y Raúl .

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Alberto , Humberto y Raúl , como autores criminalmente responsables de los delitos de robo con intimidación y usurpación de funciones públicas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas en el proceso, a las penas, a cada uno de ellos, de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor por el robo y seis meses y un día por la usurpación, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las tres cuartas partes de las costas devengadas en la instancia, debiendo indemnizar mancomunada y solidariamente a Casimiro en la cantidad de veinticuatro millones de pesetas y a Daniel en ocho millones de pesetas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.