STS 1164/1997, 30 de Septiembre de 1997
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 2764/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1164/1997 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Gustavoy Javier, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón que les condenó por un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en grado de tentativa, en concurso ideal con un delito de lesiones, y de un delito de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, reespectivamente, por la Procuradora Dª. Teresa CASTRO RODRIGUEZ y Dª Mª Cruz ORTIZ GUTIERREZ.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Segorbe instruyó sumario con el número 2/93 contra Gustavo, Javiery otros y, y una vez concluso, los remitió a la Audiencia Provincial de Castellón que, con fecha 18 de Junio de mil novecientos noventa y seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
U N I C O .- "El procesado Víctor, mayor de edad y ejecutoriamente condenado con anterioridad por un delito de lesiones en sentencia de fecha 2 de Octubre de 1.980, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, por otro delito de lesiones y un delito de imprudencia temeraria en sentencia de fecha 9 de Enero de 1.986, a la pena de tres años de prisión menor por cada uno, así como por un delito de quebrantamiento de condena en sentencia de fecha 30 de Octubre de 1.990, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor, en un día indeterminado del mes de Enero de 1.992 se personó en el "Pub DIRECCION000", sito en la calle DIRECCION001, nº NUM000, bajo, de Pamplona, que regentaban sus amigos, los también procesados Alvaro, mayor de edad y ejecutoriamente condenado con anterioridad por un delito de robo en sentencia de fecha 1 de Junio de 1.983 a la pena de un año de presidio menor, y Domingo, también mayor de edad y sin antecedentes penales, y conocedor de que éstos, como él, eran consumidores esporádicos de cocaína, se les ofreció para ponerlos en contacto con dos individuos que conocía en Castellón que podían facilitarles dicha droga y a tal fín, y al objeto también de pasar unos días de juerga y diversión por Levante, que aprovecharía Alvaropara comprar jamones, convinieron en hacerlo así, para lo cual se trasladaron a Pamplona desde Nules (Castellón) los dos citados individuos, que resultaron ser Gustavoy Javier, ambos mayores de edad y ejecutoriamente condenado el primero por la Corte de Apelación Francesa en sentencia de fecha 22 de Junio de 1.989 a la pena de tres años de prisión menor por contrabando de mercancía prohibída y por transporte, posesión e importación de estupefacientes , y con antecedentes penales no computables el segundo, quienes acordaron con Víctorel modo de llevar a efecto la operación, para lo cual aquellos falicitaron su dirección y teléfono en Nules a éste, y éste le prestó su coche Audi 90, matrícula provisional XE-....-X-...., a aquéllos para que regresaran a su domicilio.
El día 7 de Febrero de 1.992, sobre las 12 horas, los procesados Alvaro, Domingoy Víctor, iniciaron el viaje, saliendo de Pamplona hacia Castellón, con el turismo OPEL VECTRA matrícula XO-....-OB, propiedad de Verónica, esposa del primero, provistos de la cantidad de 1.680.000.- pesetas, y de cuatro cajas de sobres de "MANITOL", producto farmacológico diurético utilizado también como diluyente en papelinas tanto de heroína como de cocaìna, con cuya cantidad podrían haber adquirido unos 240 gramos de esta sustancia, que mezclada con dicho diluyente les hubiera podido permitir obtener 2.900 dosis con un precio final de venta de 4.530.000.- pesetas pero no consta probado que pensaran invertir toda la indicada cantidad en la compra de cocaína. Durante el trayecto, el procesado Víctorintentó varias veces contactar telefónicamente con Gustavoy Javier, y cuando lo consiguió quedaron en encontrarse a la entrada de la población de Sagunto, a la que llegaron sobre las 23 horas, acudiendo un poco más tarde los dos procesados últimamente citados con el coche Audi que les había prestado Víctoren Pamplona, y tras indicarles éstos que les siguieran, se dirigieron los dos coches, uno en pos del otro, por la carretera N-234 (Sagunto-Burgos), hasta el camino de entrada a la denominada "Masía Aguina", sita en el punto kilométrico 18'300 de dicha vía, término municipal de Segorbe, a unos 2 Kms. de la estación de servicio "El Juncar", donde, sobre las 23'30 horas, los procesados Gustavoy Javier, se apearon del vehículo haciendo señales ópticas al que les seguía para que hiciera lo mismo, y esgrimiendo el primero un revólver del calibre 38 y el segundo una escopeta, cuyas características se ignoran conminaron a Alvaro, Domingoy Víctorpara que les entregaran el dinero, con ánimo de provecho propio, y se apearan del vehículo, pero al resistirse el primero a obedecerles, el procesado Gustavo, encañonándole con el revólver, le hizo descender del coche y le indicó que siguiera andando por el camino, y al oponerse nuevamente le disparó un tiro para intimidarle que impactó en el suelo entre las piernas de Alvaro, y como a pesar de ello continuara éste resistiéndose a obedecerle, le disparó nuevamente al pie derecho, alcanzándole a la altura del tobillo, produciéndole una fractura diafisometafisaria tibial distal de la que curó con tratamiento me´dico a los 132 días, durante los cuales estuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales, y como al ruido de los disparos empezaran a detenerse camiones y otros vehículos que circulaban por la carretera, tras disparar también contra uno de dichos camiones y a las ruedas del turismo OPEL VECTRA, los procesados Gustavoy Javier, sin haberse apoderado del dinero, se dieron a la fuga con el vehículo Audi de Víctorhasta Benicasim, dondo lo abandonaron y fué recurperado por la Guardia Civil.
El lesionado Alvaroha renunciado a toda indemnización que pudiera corresponderle".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S :
ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Alvaro, Domingoy Víctordel delito contra la salud pública de que les acusaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio tres octavas partes de las costas procesales.
CONDENAMOS a los también acusados Gustavoy Javiercomo criminalmente responsables, en concepto de autores, de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, en grado de tentativa, en concurso ideal con un delito de lesiones, ya definido, los dos, y de un delito de tenencia ilícita de armas, también definido, el primero de dichos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION el primero y de TRES AÑOS el segundo, por el citado concurso de delitos, y a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, el primero, por el delito de tenencia ilícita de armas, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas del proceso en tres octavas partes Gustavoy en dos octavas partes Javier.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se les imponen abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no le hubiere sido abonado en otra u otras.
Declaramos la insolvencia de los acusados aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor en la pieza separada correspondiente.
Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados Gustavoy Javier, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Gustavo, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Encuentra su base procesal el presente motivo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, por no haber prueba alguna de cargo para su quiebra.
Por vulneración del principio ne bis in idem instalado en el art. 9.3 en relación con el artículo 25.1 de la C.E. al haber aplicado dos subtipos - art. 242.2 y 148.1 NCP - que contemplan la misma protección, penándose de este modo dos veces por lo mismo.
Fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivo de casación por infracción de Ley del art. 849.1.
Por infracción de Ley del art. 849.1 por indebida aplicación del art. 254 ACP, y falta de aplicación del art. 564.1 NCP en relación con el art. 66.1 NCP.
La representación procesal de Javier, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, con apoyo procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que ha sido vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, y concretamente el derecho de mi patrocinado a la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo, ni directa ni indiciaria, capaz de enervar dicho principio constitucional.
Por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha producido una aplicación indebida del artículo 148.1º, en relación con el artículo 147.1, ambos del Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/95, de 23 de Noviembre.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiere.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el 18 de Septiembre de 1.997, con asistencia del letrado recurrente D. Virgilio LATORRE po Gustavo, informando en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dictara sentencia de acuerdo con sus pedimentos.
El letrado recurrido, D. Vicente CHESA SORRIBES por Javier, informó en apoyo de su escrito de formalización y solicitó se dictara sentencia de acuerdo con sus pedimentos.
El Ministerio Fiscal, apoyó los motivos segundos de ambos recursos e impugnó el resto de los motivos de ambos recursos.
Recurso de Gustavo:
Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se introduce el primer motivo de este recurso que denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución. No contó el tribunal con prueba de cargo directa para dictar un fallo de condena y se sirvió impropiamente tan solo de prueba indiciaria a pesar de que declararon como testigos las personas que fueron víctimas de los hechos.
No corresponde, por no ser función de este tribunal de casación, realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en la instancia, pero sí puede comprobar que el tribunal sentenciador contó con suficiente prueba de cargo para dictar un fallo condenatorio, obtenidas en correctas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y que esas pruebas fueron asumidas y valoradas por el juzgador con criterios de lógica y experiencia, todo ello conforme a muy abundante doctrina de esta Sala.
Quiere jugarse por el recurrente con el hecho de que no fueran reconocidos él y su coencausado Javierpor los otros tres coimputados en ruedas de reconocimiento. Pero, como señala el tribunal " a quo", hay toda una serie de indicios inculpatorios para este recurrente y Javier, como el conocimiento de sus personas y direcciones tenía uno de los atacados y de la tenencia en préstamo previa a los hechos y bien acreditada, del vehículo del mismo de esos coacusados, y la circunstancia de que inmediatamente a la ocurrencia de los mismos hechos habián quedado en verse en el punto en el que luego ocurrieron, todo lo cual concatenado, y sumado a la falta de verdad de las explicaciones que Gustavoy Javierdieron sobre lo que en horas coincidentes hacían, y a algunos comentarios de los tres intimidados sobre su reticencia para declarar, han conducido con toda lógica al tribunal sentenciador a concluir que es indudable la presencia y la intervención de este recurrente y de Javieren los hechos de que fueron acusados.
El motivo ha de ser desestimado.
El siguiente motivo de este recurso sin cita de precepto a cuyo amparo se articula, denuncia vulneración del principio "non bis in idem" que ha de incluirse en los artículos 9.3 y 25.1 de la Constitución, los de los artículos 242.2 y 148.1 del nuevo Código Penal que contempla una misma circunstancia agravatoria, que por ello ha sido indebidamente tenidas dos veces en cuenta para su condena.
Dice el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que, cuando proceda recurso de casación bastará para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional y ello ha de servir de fundamento para este motivo.
El nuevo artículo 242.2 del Código Penal vigente preceptúa que la pena señalada para el delito de robo con violencia o intimidación a las personas, ( dos a cinco años de prisión) se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente haga uso de armas, habiéndose cuidado de expresar en el párrafo 1 del mismo artículo que esa pena ha de entenderse sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que se realizaran. Por su parte el artículo 148 del mismo Código establece que las lesiones que el número 1 del artículo precedente define "podrán" ser castigadas con pena más elevada que el delito base atendiendo al daño causado o riesgo producido, sí en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosos para la vida o la salud de los mismos. Es evidente que una utilización doble del uso o utilización de las mismas armas no puede ser tenida dos veces en consideración para entender que en los hechos han concurrido ambas figuras agravadas por ser ello contrario al principio "non bis in idem", que no permite una duplicidad de sanción cuando existan identidad de sujeto, hechos y fundamentos, como ha recordado la sentencia nº 204/1996 del Tribunal Constitucional que recuerda a su vez la misma postura mantenida ya desde la nº 2/1.981. No obstante puede introducirse la duda de que, al ser sola una la persona lesionada y ella, y dos más las intimidadas, sí cupiera la agravación con armas en cada una de los delitos cometidos por alcanzar a uno la lesión con armas y a los dos, solo la intimidación. Empero la intimidación de los que no fueron sujetos pasivos de las lesiones fué sobre todo determinada y debió subir de punto por el hecho de ver la utilización que se hizo del arma contra un compañero en la misma situación. Es pues indudable que los tres fueron objeto de intimidación y uno de ellos de violencia por el uso de armas que el artículo 242.2 establece que operará siempre como agravador de la pena, mientras que, con respecto al único que sufrió el efecto lesivo para su integridad física del uso del arma no se puede otra vez aplicar el mayor riesgo que una y otra agravación específica comportan, que en el caso del delito de lesiones en el que la pena superior solo es de imposición posible y ha de serlo en atención al resultado causado o al riesgo producido, requerirá que el tribunal establezca razonadamente las circunstancias de esos resultados o riesgos que, concurriendo junto con el uso de armas u otros instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud física o psíquica del lesionado, justifiquen el uso de la posibilidad de agravación que el precepto establece y que, de no ser así interpretado, convertiría, como ya ha señalado la doctrina, casi en excepcional la aplicación del precedente artículo 147.1º que incorpora la definición del delito base de lesiones. No ha procedido así el tribunal sentenciador que no ha razonado esos aspectos que recoge el nuevo artículo 148 del Código Penal, por lo que el aplicable habrá de ser el 147 y por ello es procedente acoger el motivo que ha de ser estimado.
El último motivo del recurso, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega indebida aplicación al delito de tenencia ilícita de armas, por el que el recurrente ha sido también condenado, del antiguo artículo 254 del precedente Código Penal y no el 564 del nuevo Código que le hubiera permitido ser sancionado en forma para él más beneficiosa.
En aclaración de la cuestión que este motivo plantea es preciso tener en cuenta lo que, para la revisión de sentencias la introducción del Código Penal de 1.995 ha determinado. Establece la disposición transitoria 5ª , segúndo párrafo, de la Ley Orgánica 10/1.995, de 23 de Noviembre, que para dilucidar cual sea la disposición penal más favorable habrá de ser considerada taxativamente y no por el ejecicio del arbitrio judicial. Según esta disposición, pues, el artículo 564, número 1º del Código Penal nuevo señala para la tenencia de armas cortas, careciendo de licencias o permisos, pena de prisión de uno a dos años, máximo este que, con independencia de cualquier arbitrio judicial a que el tribunal pudiera recurrir y que no es posible tener en cuenta para la comparación, es el que podría aplicarse, igual en duración a la de dos años de prisión menor que la sentencia ha impuesto a este recurrente, pero que, según la disposición transitoria segunda de la misma Ley Orgánica, que ordena se apliquen las normas completas de uno u otro Código, permitirá al recurrente beneficiarse del sistema de redención de penas por el trabajo del anterior Código Penal lo que ya no es posible cuando se aplica el nuevo Código.
El motivo ha de ser desestimado.
Recurso de Javier:
Por infracción de precepto constitucional y con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se introduce el primer motivo de este recurso, que denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por no existir prueba de cargo ni directa ni indiciaria contra el recurrente.
Es en un todo el contenido de la pretensión casacional que este motivo incorpora igual a la del primer motivo del otro recurrente por lo que teniendo aquí por dicho cuanto seha expresado para desestimar ese motivo idéntico en el primer fundamento jurídico de esta resolución, se ha de atribuir al presente la misma suerte adversa y ser desestimado.
El otro motivo de este recurso, por infracción de Ley y base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia indebida aplicación al caso del artículo 148.1º en relación con el 147.1º del nuevo y ya vigente Código Penal. Como quiera que no se ha declarado que huviera previo acuerdo para causar lesiones, el recurrente debe ser absuelto.
Tiene razón el recurrente. En los hechos probados de la sentencia recurrida no se expresa ni se deduce que existiera un acuerdo entre este recurrente y Gustavopara causar las lesiones que este último produjo, por lo que no puede ser autor ya que su conducta no puede encontrar su encaje en ninguna de las formas de autoría del artículo 28 del Código Penal vigente.
El motivo ha de ser estimado.III.
FALLO
que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Gustavoy Javiercontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón con fecha 18 de Junio de 1.996 en causa por delitos contra la salud pública, robo, lesiones y tenencia ilícita de armas contra ambos seguida, recogiendo los respectivos motivos segundos, por infracción de precepto Constitucional y por infracción de Ley, de ambos recursos. Y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por los recursos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Segorbe (sumario 2/1.993) y seguida ante la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, contra los acusados Alvaro, hijo de Aurelioy Virginia, de 42 años de edad, natural de Gallur y vecino de Pamplona; Domingo, hijo de Davidy Almudena, de 44 años de edad, natural de Pollos y vecino de Benidorm; Víctor, hijo de Guillermoy Cecilia, de 37 años de edad, natural de Alsásua y vecino de Pamplona; Gustavo, hijo de Miguely Francisca, de 31 años de edad, natural de San Clemente y vecino de Nules, y Javier, hijo de Jose Ramóny Marta, de 30 años de edad, natural, y vecino de Nules, todos ellos en libertad por esta causa en la que por la Audiencia Provincial de Castellón en fecha 18 de Junio de 1.996 se dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentenica recurrida.
U N I C O .- Se aceptan igualmente los de la sentencia objeto de recurso con excepción de la referencia a proceder aplicar a Gustavoel artículo 148, 1º del Código Penal vigente, que se sustituye por el artículo 147.1º del mismo Código, así como tampoco los artículos 147.1 y 148.2 a Javier, conforme se ha razonado en la precedente sentencia de casación.
Vistos los preceptos legales aplicables,III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Javierdel delito de lesiones en concurso ideal con el delito de robo con intimidación por el que le condenaba la sentencia objeto de recurso y en su lugar debemos CONDENARLE Y LE CONDENAMOS como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIUN MESES DE PRISION que sustituye a la de tres años de prisión que le imponía la sentencia recurrida; e igualmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gustavocomo autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de lesiones consumado, a la pena de treinta y dos meses de prisión, que sustituye a la condena que por delitos de robo con violencia e intimidación en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de lesiones agravado le imponía la sentencia recurrida, con declaración de oficio de una octava parte de las dos octavas de costas que se imponían a Javiery aclaración de que la pena accesoria de suspensión se concreta solo a la pena de dos años que por el delito de tenencia ilícita de armas impone la misma sentencia recurrida, la cual debemos confirmar y confirmamos en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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