STS 1759/2001, 1 de Octubre de 2001
| Ponente | RAMOS GANCEDO, DIEGO |
| ECLI | ES:TS:2001:7357 |
| Número de Recurso | 4175/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1759/2001 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Eugenio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, que le condenó por delito de robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Leganés incoó procedimiento abreviado con el nº 54 de 1.998 contra Eugenio , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, que con fecha 17 de septiembre de 1.999 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 14 horas del día diez de julio de mil novecientos noventa y ocho, Eugenio , mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en el interior del establecimiento Elda, sito en el punto kilométrico 9,200 de la carretera Madrid Toledo y abierta al público en tal momento, fracturó una de las lunas de un expositor que estaba dentro de tal establecimiento, apoderándose de dos teléfonos móvil. A continuación trató de salir con ellos de la tienda, sonando la alarma al rebasar la línea de caja, por cuya circunstancia pidió un vigilante a Eugenio que mostrara lo que llevaba, enseñando uno de los teléfonos, en concreto uno de la marca Ericson que dijo ser de su propiedad y, cuando el vigilante le invitó a que se acercaran al expositor de teléfonos, salió huyendo dejando tal móvil, tasado en 60.552 pesetas, no así el otro de la marca Motorola valorado en 48.818.- pesetas. Los daños en el expositor han sido tasados en 40.060.- pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eugenio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, ya definido con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a que indemnice a doña Rosa en 88.878.- pesetas. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Eugenio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Eugenio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 L.E.Cr. al haberse incurrido por la Sala en error en la apreciación de la prueba; Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. Entiende esta parte que la sentencia recurrida infringe el art. 20.2 del C. penal; Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. Esta parte entiende que la Audiencia Provincial ha vulnerado con su resolución el derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24. de la C.E., puesto que se ha condenado a mi representado sin que exista prueba de cargo alguna.
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Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de septiembre de 2.001.
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección XVI), condenó al acusado como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 237, 238.3º y 241 C.P., apreciando la concurrencia de grave adicción a las drogas del art. 21.2ª del mismo texto.
El primer motivo de casación se formula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. "al haberse incurrido por la Sala en error en la apreciación de la prueba", aunque, en realidad, el motivo contiene dos distintas censuras de muy diferente naturaleza que, en buena ortodoxia procesal, hubiera requerido la formulación de otros tantos motivos independientes.
Así, al examinar el desarrollo, observamos que el recurrente denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E., si bien se abstiene de invocar el precepto constitucional y de citar el derecho fundamental que allí se proclama. En esencia, el reproche se fundamenta en la alegación de que la prueba dactiloscópica mediante la que se identifica una huella digital que corresponde al acusado, hallada en el cristal fracturado del expositor en cuyo interior se encontraban los dos teléfonos móviles de los que se apoderó aquél, resulta nula y no valorable como elemento probatorio porque, según sostiene, "la toma de huellas se hizo por parte de la policía sin que estuviera presente la autoridad judicial y sin que mediaran razones de urgencia que aconsejaran hacerlo sin la presencia de ésta", con lo que ".... se obtuvo la prueba con vulneración de lo establecido en los arts. 326 y siguientes de la L.E.Cr.". Alega también el recurrente que el acta de la diligencia policial respecto a la inspección ocular y recogida de huellas no se remitió a la autoridad judicial hasta un mes después.
Lo primero que debe señalarse es que del examen de las actuaciones se desprende palmariamente que el Juzgado de Instrucción tuvo puntual conocimiento de la diligencia de inspección ocular del lugar de los hechos y de la toma de huellas, que se practicó a las 11'45 horas del día 11 de julio de 1.998 (al siguiente de producirse el delito), como lo acredita la ubicación del acta al folio 2 de las actuaciones en la que figura diligencia de remisión a la autoridad judicial competente para conocer del atestado policial incoado con motivo de los hechos denunciados y que también fueron remitidos al Juez. Consta igualmente (folio 50) que se puso en conocimiento del Juez Instructor el resultado identificador de las huellas recogidas como correspondientes al acusado, así como la remisión del informe oficial dactiloscópico completo (folio 135). Todo lo cual avala la correcta actuación de los funcionarios policiales en el cometido y obligaciones que le asigna el art. 282 L.E.Cr. de practicar las diligencias necesarias para la comprobación de los delitos públicos y el descubrimiento de los delincuentes, y dando cuenta inmediata de sus actividades a la autoridad judicial, según dispone el art. 284 L.E.Cr.
En cuanto a la denunciada nulidad de la prueba dactiloscópica, que se predica en base a la ausencia del juez en la recogida de la huella dactilar, que constituye el presupuesto o antecedente necesario para la práctica de informe lofoscópico, la censura tampoco puede ser acogida, toda vez que el recurrente confunde la prueba preconstituida y el acto de investigación policial. En efecto, la diligencia de inspección ocular y de recogida de vestigios o pruebas materiales efectuada por el Juez instructor que regula el art. 326 L.E.Cr., se configura como prueba preconstituida, susceptible de valoración como elemento probatorio por el Tribunal sentenciador a partir del acta en la que la autoridad judicial describe el resultado de la diligencia. Cuestión distinta es que esa misma diligencia se lleve a cabo por la Policía en cumplimiento de sus obligaciones de identificar a los autores de hechos delictivos, a cuyo fin se practica la inspección ocular y recogida de vestigios que sean útiles a las tareas de investigación, como es el caso de la localización de objetos donde los autores del delito hayan podido dejar sus huellas dactilares y que a través de los oportunos análisis lofoscópicos se pueda proceder a la identificación de aquéllos. Estas actividades policiales -insistimos- no pasan de ser actos de investigación y para alcanzar el carácter de prueba legítima precisa inexcusablemente que se reproduzca en el Juicio Oral mediante el testimonio que preste alguno de los funcionarios que la hubiesen practicado, en condiciones que permitan la contradicción y la inmediación, y sólo de este modo aquella inicial actuación de investigación policial podrá ser valorada como prueba de cargo sobre la que el Tribunal fundamente su convicción.
Precisamente así ha sucedido en el caso examinado. Ante el Tribunal de instancia compareció el Policía Nacional nº NUM000 , el mismo que redactó el acta de inspección obrante al folio 2, quien ratificó su contenido y explicó que el análisis lofoscópico se practicó sobre una huella impresa en un fragmento de cristal de la víctima fracturada, que le fue entregado por un empleado de la tienda donde "estaba la huella de la persona identificada", ratificándose, además, en el informe pericial que el propio testigo practicó y que obra al folio 135 y ss. del sumario (véase folio 55 del rollo de Sala).
La prueba dactiloscópica es, por consiguiente, una prueba legalmente practicada y valorable como elemento de convicción por el Tribunal sentenciador, por lo que el reproche debe ser desestimado.
Todavía en el ámbito de la presunción de inocencia, sostiene el recurrente que no existe prueba suficiente de que el acusado hubiera fracturado la vitrina donde se exponían los teléfonos móviles, si bien admite que éste se apoderó de los mismos cuando encontró la vitrina rota, pero reitera la falta de prueba porque "ninguno de los testigos que depusieron en el acto [del juicio] dijeron haber visto al recurrente fracturar la vitrina expositora", y por ello sostiene que los hechos deben ser calificados de delito de hurto, pero no de robo.
El Tribunal a quo consigna en el fundamento jurídico Segundo de la sentencia impugnada los elementos probatorios en que fundamenta su convicción de que fue el acusado el autor de la fractura del expositor y del subsiguiente apoderamiento de los teléfonos, ofreciendo un razonamiento sumamente convincente y racional de tal resultado valorativo por completo ajeno a todo atisbo de arbitrariedad, señalando el testimonio de un vigilante del establecimiento que "relató cómo sorprendió al acusado cuando, tras rebasar la línea de la caja, se disponía a llevarse sin pagar algo que había hecho sonar la alarma por llevar incorporada una pegatina de seguridad. Añadiendo que a su requerimiento mostró un teléfono móvil marca Ericson que dijo ser suyo, pese que no tenía pilas y llevaba adherida la citada pegatina, por lo que le pidió le acompañara al expositor de teléfonos, en cuyo momento huyó. Agregando que seguidamente fue él al expositor y vio tenía fracturado uno de sus cristales, faltando el citado teléfono recuperado y otro, de la marca motorola". Y añade la Sala: "Sustracción de los dos teléfonos que confiesa en juicio el acusado, así como que logró llevarse uno de ellos. Negando, por el contrario, que rompiera el cristal del expositor, afirmando repetidas veces que no llegó a tocar la vitrina ni cristal alguno. Circunstancia que se ve desvirtuada, de un lado, pericialmente en cuanto que en informe de la Policía obrante a los folios 136 y ss., ratificado y ampliado en juicio por el funcionario NUM000 , aparece revelada una huella de Eugenio que se asentaba sobre el cristal de la vitrina- expositor que fue fracturado; y, de otro, testificalmente, pues en juicio el vigilante Luis Carlos afirmó que el referido cristal de la vitrina fue fracturado de manera inmediata a su intervención, pues, aparte de las patrullas que él efectúa, estaba tal expositor a cago de una empleada y que aprovechando que ésta se ausentó breves instantes fue fracturado uno de sus cristales".
Es claro que la presunción de inocencia ha sido enervada con todas las garantías legales, constitucionales y procesales, y la censura no puede prosperar.
La segunda parte del motivo denuncia -ahora ya en el ámbito propio del "error facti"- que el Tribunal de instancia ha incurrido en equivocación al declarar como hecho probado que el acusado, en el momento de la perpetración de los hechos era consumidor de sustancias estupefacientes, "pero inadecuadamente concluye que dicha circunstancia afectaba a su capacidad volitiva pero no la anulaba". Como documento acreditativo del error en la apreciación de la prueba aduce el recurrente el informe pericial emitido por la psicólogo que ilustró a la Sala sentenciadora sobre tal extremo (folio 57 del rollo de Sala), pero examinado el contenido de dicho dictamen hemos podido comprobar que el diagnóstico y las conclusiones que allí se consignan no difieren de las que figuran en la sentencia impugnada. La perito afirma una situación de "dependencia grave a la cocaína con dependencia fisiológica y psicológica", precisando que esta intensa dependencia "... afecta a sus facultades volitivas y parece asociarse a la realización de conductas ilegales como pequeños robos o hurtos", señalando en otro lugar de su informe que la drogodependencia del acusado ha producido "deterioro" de sus facultades volitivas. Por su parte, el Tribunal valora este Informe y declara como hecho probado que la drogodependencia del acusado "mermaban sus facultades volitivas y le influían en su actuar", pero que aquéllas no estaban anuladas, como pretende ahora el recurrente.
El reproche no puede ser acogido, dado que los términos en que está redactado el informe pericial no permiten declarar acreditada que la afectación que el consumo de cocaína producía en la voluntad del acusado hubiera llegado a abolir plenamente su capacidad de decidir, como, por otra parte, se deduce del propio dictamen que alude a un "deterioro" de esa capacidad, sin más especificaciones, pues tal expresión abarca una amplia gama del déficit volitivo a que se refiere, leve, moderado, intenso y pleno. Pero al no resultar concretada esa deficiencia, no puede declararse acreditada la mera hipótesis de que la perturbación volitiva fuera completa y ni siquiera particularmente grave, siendo sabido que los elementos fácticos que fundamentan una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal han de estar tan probados como los mismos hechos que se enjuician.
El documento no acredita de la manera indubitada, definitiva e incuestionable que requiere el art. 849.2º L.E.Cr., el error que se denuncia, y el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo de casación se formula por la vía del art. 849.1º L.E.Cr., por incorrecta inaplicación del art. 20.2 C.P., si bien invoca este precepto para interesar la aplicación de la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada.
Incólumes los elementos fácticos declarados probados, el motivo no puede ser acogido por las razones señaladas en el epígrafe precedente, que consigna la toxicomanía del acusado con merma de sus facultades volitivas y tal resultancia sustenta la correcta aplicación por el Tribunal a quo de la atenuante ordinaria del art. 21.2ª C.P. pero sin que permita apreciar la concurrencia de la eximente completa o incompleta o la atenuante aplicada como muy cualificada que se postula.
El último motivo invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, remitiéndose a las alegaciones formuladas en el primer motivo para reiterar, en un breve desarrollo de cuatro líneas, "sin que exista prueba de cargo alguna".
Con remisión a las consideraciones que han quedado consignadas precedentemente para rechazar la vulneración del derecho constitucional que se denuncia, que aquí se dan por reproducidas, el motivo debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Eugenio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, de fecha 17 de septiembre de 1.999 en causa seguida contra el mismo por delito de robo con fuerza en las cosas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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