STS, 21 de Julio de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 1664/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Gabino, Jose Francisco, Aurelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que condenó a dichos recurrentes por delito de robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Dª Cristina Gramage López.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 4 de Lugo, incoó procedimiento abreviado con el número 56 de 1996, Rollo 7/97, contra Gabino, Jose Franciscoy Aurelioy, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, que con fecha veintidós de abril de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: Se establecen como hechos probados los siguientes:
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) Sobre las 3,30 horas de la madrugada del día catorce de junio de mil novecientos noventa y seis los acusados Gabino, de veinticinco años de edad, Jose Francisco, de veinte años, y Aureliode diecisiete años, carentes los tres de antecedentes penales y previamente concertados para ello, se dirigieron en el vehículo Opel "Corsa" matrícula QO-....-Q, propiedad del primero de ellos, a la Avenida DIRECCION001de la ciudad de Lugo, estacionándolo en la calle Sanxillao, adyacente a aquélla, en las inmediaciones del bar "DIRECCION000", ubicado en el inmueble nº NUM000de dicha avenida y que hace esquina asimismo con dicha calle secundaria; y mientras uno de los acusados quedaba en el exterior del inmueble en funciones de vigilancia, los otros dos accedieron al interior de dicho establecimiento forzando para ello con una herramienta "pata de cabra" que portaban una persiana metálica de una ventana lateral, orientada hacia la citada rúa Sanxillao, ocasionando daños valorados en 10.000 ptas y apoderándose en el interior de una cantidad en metálico de 47.000 pts., así como de dos botellas de güisqui y dos paquetes de tabaco que no han sido valorados, ausentándose seguidamente del lugar en el vehículo mencionado. El citado establecimiento es propiedad de Jose María, quien ha renunciado a ser indemnizado por tales hechos, no habiendo sido recuperado el dinero ni los efectos sustraídos.
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) Una vez que se deshicieron u ocultaron el dinero y efectos a que se ha hecho mención, sobre las 4 horas de la madrugada del mismo día los tres acusados se dirigieron en el mismo vehículo a la calle DIRECCION003de dicha ciudad, estacionándolo en las inmediaciones del bar "DIRECCION002", propiedad de Gustavoy que se ubica en el inmueble nº NUM001y, una vez allí, mientras Gabinoy Aureliose quedaban en la acera de dicha calle en funciones de vigilancia, el acusado Jose Franciscoaccedió al interior de dicho establecimiento, desmontando para ello los acusados la celosía de una de las ventanas de dicho establecimiento situada a unos dos metros del suelo; una vez dentro, y cuando el mencionado Jose Franciscoaún no había podido apoderarse de dinero o efecto alguno, fue detenido por agentes de la Policía Municipal, quienes detuvieron asimismo a los otros dos acusados que se hallaban en el exterior, al haber sido alertada dicha Policía de tal suceso. el propietario del establecimiento ha renunciado a la indemnización que pudiere corresponderle por los daños producidos en el mismo, no así a la cantidad de 21.000 pts que afirma haberle sido sustraída en tal ocasión.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gabino, a Jose Franciscoy a Aurelio, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos primeros y concurriendo en el tercero de ellos la circunstancia de edad inferior a dieciocho años, a la pena de dos años de prisión a cada uno de los dos primeros, con abono del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa; y a la pena de un año de prisión al tercero; con imposición a todos ellos asimismo de las accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono por terceras partes de las costas procesales.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los acusados Gabino, Jose Franciscoy Aurelio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
Al amparo del art. 849.2º de la LECrim., por quebrantamiento de forma, al manifestar este precepto que cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico impliquen una predeterminación del fallo.
Al amparo del art. 849.1º y 2º de la LECrim., por infracción de preceptos legales de carácter sustantivo, denunciando vulneración de los arts. 66 y 74 en relación con el 237, 238 y 242.1 del CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiariamente se opone a los dos motivos del recurso, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día nueve de julio de mil novecientos noventa y ocho.
El primer motivo del recurso designa como precepto procesal amparador el art. 849 de la LECrim., en sus apartados 1º y 2º, indudablemente por error, puesto que luego denuncia haberse incurrido en la sentencia en los quebrantamientos de forma que enumera el art. 851.1º de la citada Ley Procesal, de falta de claridad en los hechos probados, contradicción entre ellos y utilización como tales de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo.
En el desarrollo del motivo, como manifestación de la utilización de términos jurídicos prejuzgadores se denuncia el que en el apartado primero de los hechos probados, se empleara, refiriéndose a los acusados "y previamente concertados para ello".
En orden al vicio sentencial indicado, la jurisprudencia (así, en sentencias 190/94 de 3.2, 1304/95 de 19.12, 129/96 de 19.2 y 252/98 de 23.2), ha elaborado una doctrina, según la cual la predeterminación del fallo exige: a) que se empleen expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas y no sean compartidos en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo; y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna. En relación a la expresión "puestos de acuerdo" es masiva la jurisprudencia que entiende que tales términos no integran un concepto jurídico predeterminador del fallo.
Con arreglo a la doctrina que se acaba de exponer no cabe apreciar el quebrantamiento de forma por el uso de la frase "previamente concertados para ello", que descubre una cierta actividad de consenso de los acusados en relación al proyecto de apoderarse de efectos del interior de un bar, pero no supone ningún juicio de carácter jurídico.
Aparte de la frase denunciada como prejuzgadora que se acaba de analizar, no se detallan o indican en el motivo otras que incidan en el defecto de falta de claridad o en el de contradicción, incumpliéndose así la exigencia de la jurisprudencia (SS. 31.3.81, 4.1.82, 13.2.82, 18.5.82, 21.12.82, 11.3.85, 23.1.87, 23.5.88, 2.10.90, 24.9.91, 6.4.92, 9.6.93, 23.3.94 y 369/97 de 1.4) de que, al utilizarse el nº 1º del art. 851 de la LECrim., se concreten y determinen los pasajes de los hechos probados donde se aprecia el quebrantamiento de forma expositivo.
Por ello el motivo debe desestimarse.
En el segundo motivo del recurso, al amparo del nº 1º y 2º del art. 849 de la LECrim., se acumulan varias causas impugnativas, que hubiesen debido articularse separadamente, según exige el art. 874 de la LECrim.
Al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley procesal Penal, se impugna la apreciación de la prueba, perno no se basa la censura de las conclusiones probatorias en documento, como exige el citado precepto procesal, sino en la declaración de la testigo Lourdes.
La impugnación debe desestimarse, conforme a una doctrina jurisprudencia constante que estima que los testimonio no tienen el valor de documentos, a los efectos del nº 2º del art. 849 de la LECrim.
Al amparo del art. 24 de la CE., se alega la infracción de precepto constitucional, y concretamente de los que establecen el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.
El desarrollo del motivo evidencia que más que alegar la falta de pruebas de los hechos, el recurrente impugna las normas penales sustantivas aplicadas, al afirmar en el escrito de interposición que no se ha probado la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas consumado, sino que solo se ha acreditado la perpetración de un robo intentado.
En todo caso, según lo informado por el Fiscal, no puede prosperar la presunción de inocencia invocada, cuando en acreditamiento de los hechos existe la prueba indiciaria y la testifical de Lourdesy de los Agentes Policías que detuvieron a los acusados, recogida y analizada correctamente en el Fundamento Tercero de la sentencia; además de las declaraciones del propietario del bar "DIRECCION000", Jose Maríademostrativas de que en dicho establecimiento se sustrajeron dinero y mercancías.
Aparte de las infracciones constitucionales se alegan en el motivo segundo infracciones de preceptos legales de carácter punitivo, y concretamente de los arts. 237, 238, 241.1º, 74 y 16.1º, 66 del CP. de 1995.
Dados los hechos declarados probados, no pueden estimarse indebidamente aplicados ni el 237, ni el 238 del nuevo CP., puesto que claramente aquellos son subsumibles en el tipo de robo con fuerza en las cosas que contempla el 237, en la modalidad de fractura de venta prevista en el nº 2º del art. 238, puesto que en tal especie de fuerza quedan comprendidos tanto el rompimiento, como el forzamiento, como el que se practicó en las persianas y celosías de los bares "DIRECCION000" y "DIRECCION002".
No se incurrió en la sentencia impugnada tampoco en la aplicación indebida del art. 74 del CP. de 1995, puesto que entre el primer robo en el bar "DIRECCION000" y el segundo en el bar "DIRECCION002" se dieron los requisitos de coincidencia de ocasión y conexidad que establece el ap. 1 del citado art. 74 para estimar la continuidad delictiva.
No incurrió la sentencia impugnada en la infracción del art. 16. ap. 1 del CP. de 1995, por una indebida inaplicación, que denuncian los recurrentes en el motivo segundo, ya que conforme a una doctrina jurisprudencial consolidada, al haber quedado consumado el primer delito de robo con fuerza en las cosas, perpetrado en el bar "DIRECCION000", el delito continuado integrado por tal robo y el inmediatamente posterior cometido en el bar "DIRECCION002", debe estimarse consumado, aunque éste último hubiese quedado en grado de tentativa.
También se denuncia en el motivo segundo la infracción del art. 66 del CP. de 1995, que establece ciertas reglas para la imposición de penas, dependientes de que concurran o no circunstancias agravantes o atenuantes, y que serán obligatorias para el Tribunal sentenciador.
La Audiencia de Lugo, en el Fundamento Quinto de la sentencia, razona, de forma insuficiente, que teniendo en cuenta el art. 66 del CP. procede imponer a los acusados Gabinoy Jose Franciscola pena de dos años de prisión a cada uno de ellos, y al acusado Aureliola de un año de prisión.
Indudablemente, en relación con los acusados mayores de dieciocho años, respecto a los que no concurrían agravantes y atenuantes, el Tribunal sentenciador, incumplió el mandato de la regla 1ª del art. 66 del CP. de 1995, que impone la obligación de exponer las razones de la individualización de la pena, en consideración a las circunstancias personales de los delincuentes y a la mayor o menor gravedad del hecho.
Con relación al menor de dieciocho años, Aurelio, no hubo infracción del art. 66 del CP. 1995, puesto que la rebaja en un grado de la pena se decidió al amparo del art. 65 del CP. de 1973, por no haber entrado en vigor el art. 19 del CP. de 1995, que establece la irresponsabilidad penal de los menores de dieciocho años, según el mandato del párrafo 2º de la Disposición Séptima del CP. de 1995.
En todo caso, en el presente recurso, la falta de motivación de la pena podrá subsanarse, en cuanto esta Sala tendrá que razonar sobre la pena aplicable al delito de robo continuado tras la exclusión de la agravante específica de local abierto al público, según se argumentará en el siguiente Fundamento de Derecho.
En el motivo segundo del recurso, efectivamente, también se alega la infracción del art. 241.1 del CP. de 1995, al no darse en el presente caso, según los recurrente, el presupuesto del precepto.
La impugnación, apoyada por el Ministerio Fiscal, debe estimarse conforme a una doctrina de esta Sala, manifestada en las sentencias 591/97 de 16.6, 635/97 de 27.6 y 1123/97 de 22.9 y 211/97 de 7.10, según la cual, la agravante prevista en el art. 241.1 del NCP. de verificarse el robo con fuerza en las cosas en edificio o local abierto al público, debe entenderse que se refiere exclusivamente a los supuestos en que el edificio o local esté físicamente abierto, esto es, cuando el delito se comete en horas de apertura. Este criterio se basa en las siguientes razones: a) En la mayor peligrosidad que encierra que el robo se cometa estando el establecimiento físicamente abierto; b) En el mayor reproche que también merece el acto expropiatorio durante las horas de apertura, al suponer un aprovechamiento de las facilidades brindadas por el carácter público de local; c) En que si la agravante se aprecia tanto durante las horas de apertura, como durante las de cierre del local, prácticamente todos los supuestos de robo con fuerza en las cosas quedarían englobadas en el precepto agravatorio del nº 1 del art. 241 del NCP., y no tendría aplicabilidad el tipo básico del art. 240 del citado Cuerpo Legal, lo que no pudo haber sido querido por el Legislador; y d) Porque en horas de apertura son posibles e imaginables robos con fuerza en las cosas, ya para violentar los sistemas de cierre protectores de algunas mercancías valiosas objeto del tráfico en el local abierto al público, ya para acceder al interior de dependencias del mismo.
Aunque se estime la impugnación de la agravante específica de local abierto al público formulada en el motivo segundo del recurso, la sentencia no debe casarse, porque la exclusión de tal agravante no determine una modificación de la pena impuesta al delito continuado de robo.
Efectivamente, a los acusados mayores de 18 años, les corresponderá, por aplicación del art. 240 y de la regla 1ª del art. 74 del CP. de 1995, una pena de dos a tres años de prisión, por lo que procederá imponerles la mínima posible, que es la de dos años, que ya se impuso en la sentencia impugnada, y que es la adecuada, conforme a los parámetros de la regla 1ª del art. 66 del CP. de 1995, dada la poca entidad de los robos y la falta de antecedentes de los acusados.
En cuanto a Aureliole corresponderá, también una pena básica de 2 a 3 años, por aplicación de los arts. 240 y 74.1ª del CP. de 1995, y procedería rebajar dicha pena en un grado por el juego del art. 65 del CP. de 1973, e imponerle una pena de un año de prisión, igual a la fijada en la sentencia impugnada, teniendo en cuenta que no procede bajar la pena en dos grados, dado que al acusado le faltaban dos meses y medio para cumplir la edad de dieciocho años. III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Gabino, Jose Francisco, Aurelio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, con fecha 22 de abril de 1997, en el Procedimiento Abreviado 56/96 (Rollo 7/97), procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Lugo, con imposición de las costas a los recurrentes..
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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