STS 1112/1997, 10 de Septiembre de 1997
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 1632/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1112/1997 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por Clemente, contra Auto, de fecha 16 de julio de 1996, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. López Thomaz.I. ANTECEDENTES
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- Dictado auto sobre revisión de sentencia firme, el recurrente preparó ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de septiembre de 1997.
ÚNICO: En el único motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida de la disposición transitoria quinta de la ley orgánica 10/1995 que aprobaba el Código penal vigente. El recurrente afirma que la condena de veintiocho años de reclusión mayor recaída en sentencia firme por un delito de robo con homicidio con empleo de arma y con la circunstancia agravante de reincidencia, es de mayor gravedad que la pena que resultaría aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal.
El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
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La Audiencia Provincial, en el auto impugnado, denegó la revisión de la sentencia en relación con el delito de robo con homicidio al considerar que la pena aplicable de acuerdo con el Código vigente se extinguiría en fecha posterior a la prevista en la liquidación de condena para la pena impuesta en sentencia firme.
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La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal, un marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal. Es evidente que la Audiencia, al considerar la pena que debía ser más favorable, debía tener en cuenta el marco de pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este marco legal, puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficioso, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla.
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En este caso, la aplicación separada de los arts. 138 y 242.2 del nuevo Código penal -sin perjuicio de la aplicación de la agravante de reincidencia en el robo, que no afecta sino al límite mínimo, de acuerdo con las reglas del art. 66- puede alcanzar un máximo de veinte años de prisión. Es evidente que la pena impuesta en sentencia firme era superior a este límite máximo y que, en este sentido, en principio resulta incorrecto el criterio seguido por la Audiencia Provincial al determinar penas diferentes de estos límites. En cualquier caso, en la decisión que ha de ser adoptada, debe considerarse que el cómputo de la pena restante debe efectuarse con la deducción del tiempo que, previsiblemente, redimiría el reo; sin embargo, en el término de la comparación que ha de establecerse de acuerdo con el nuevo Código, no debe realizarse esta reducción, sin perjuicio del cómputo del tiempo ya redimido hasta el momento de la entrada en vigor de aquél, que es de aplicación a ambos términos de comparación y, por tanto, no implica diferencia alguna entre ellos (cfr. SSTS 557/96 y 887/96 de 18 de julio y de 13 de noviembre).III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Procuradora López Thomaz, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y seis acordando la revisión de sentencia dictada contra Clemente. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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