STS 978/2010, 30 de Diciembre de 2010

1. - El Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, instruyó Procedimiento abreviado con el número 3373/2006, contra Apolonio , Constancio y Gines y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª que, con fecha 23 de Noviembre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   A altas horas de la madrugada del día 30 de abril de 2006, los acusados Constancio y Gines , mayores de edad y sin antecedentes penales, actuando en su condición de agentes de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid, con números profesionales NUM000 y NUM001 , se personaron en la discoteca "The Bourbon", sita en la Carrera de San Jerónimo, 5, de esta ciudad de Madrid, al ser avisados de que se había producido un altercado en dicho lugar. En dicho altercado había intervenido el acusado Apolonio , mayor de edad y sin antecedentes penales. Al llegar al indicado lugar, el acusado Constancio se dirigió a hablar con los porteros del establecimiento para que le informaran sobre lo sucedido, mientras el acusado Gines se dirigió hacia el acusado Apolonio , encontrándose éste muy alterado por el altercado, instando Gines a Apolonio para que se mantuviera tranquilo. Como consecuencia de tal estado, el acusado Apolonio quiso bajarse los pantalones para aumentar la alteración del orden público, lo que obligó al acusado Gines a coger por los brazos a Apolonio para evitarlo, estando situado Gines a la espalda de Apolonio , pese a lo cual, Apolonio consiguió soltar uno de sus brazos, y como consecuencia de la inercia de la fuerza ejercida para ello por el acusado Apolonio , impactó con el codo en la mandíbula del acusado Gines .

   Al observar tal hecho el acusado Constancio , acudió para reducir al acusado Apolonio , tirándole al suelo, cayendo Constancio encima de Apolonio , consiguiendo ponerle los grilletes y reducirlo definitivamente.

   Acto seguido compareció en el lugar, en apoyo de Constancio y Gines , otra dotación de la Policía Municipal compuesta de dos agentes, procediendo uno de ellos a acompañar a Gines a un centro sanitario para ser atendido de las lesiones sufridas como consecuencia del golpe en la mandíbula; mientras que el otro procedió, junto con el acusado Constancio , a trasladar al acusado Apolonio a un centro sanitario para ser asistido de las lesiones que presentaba y, posteriormente, le trasladaron en condición de detenido a la Comisaría de la Policía Nacional del distrito de Leganitos, en la ciudad de Madrid, donde el acusado Apolonio fue ingresado en uno de los calabozos.

   Por la tarde del mismo día antes señalado, en la que el acusado Apolonio permanecía detenido en la comisaría antes expresado, éste se quejó de dolores, por lo que, tras un primer examen por el SAMUR en la misma comisaría, fue trasladado al Hospital Clínico San Carlos, donde se le apreció la fractura de las costillas 7ª y 8ª del costado izquierdo; tardando en curar dichas lesiones 60 días, estando todos ellos impedido para su ocupaciones habituales, habiendo precisado 2 días de hospitalización, precisando para la curación de reposo, analgésicos, antiinflamatorios y fisioterapia respiratoria, no quedando secuelas.

   Como consecuencia del golpe recibido en la mandíbula por el acusado Gines , sufrió contusión en la articulación temporomandibular izquierda, precisando una única primera asistencia facultativa, tardando en curar 17 días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, curando sin secuelas.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Apolonio , como autor penalmente responsable de una falta contra el orden público, ya antes definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de multa de diez días con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

   Que debemos absolver y absolvemos al acusado Apolonio del delito de atentado y de falta de lesiones por los que venía acusado.

   Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Constancio y Gines de los delitos de lesiones y contra la integridad moral por los que venían acusados.

   Que debemos condenar y condenamos al acusado Apolonio al pago de la tercera parte de la costas en la cuantía correspondiente a un juicio de faltas, declarándose de oficio el resto de las costas, pero debiendo abonar a las acusaciones particulares ejercidas por Constancio y Gines la totalidad de las costas causadas como tales acusaciones en la cuantía correspondiente a un juicio de faltas.

   Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Apolonio , Constancio y Gines , y al MINISTERIO INTERIOR y al AYUNTAMIENTO DE MADRID de las pretensiones indemnizatorias formuladas contra ellos.

   Abónese al acusado Apolonio para el cumplimiento de la pena que se le impone el tiempo que ha estado privado de su libertad por esta causa.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado Apolonio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por vulneración de derechos fundamentales, al entender que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24. 2º de la Constitución española, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ..

   SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido preceptos penales dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, en concreto por infracción del artº. 147. 1º del Código Penal .

   TERCERO.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Hijosa Martínez, Sr. Ruiz de Velasco y Martínez Ercilla, el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 11, 9 y 25 de Junio de 2010, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por Providencia de 30 de Septiembre de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 28 de Octubre de 2010, comenzó en esa fecha y concluyó el 30 de Diciembre

PRIMERO.- El recurrente suscita una cuestión preferente en el motivo primero que canaliza por la vía de la presunción de inocencia, aunque en realidad invoca la vulneración del principio acusatorio.

1. - Mantiene que se ha producido la condena por una falta contra el orden público sin que dicha figura delictiva haya sido apreciada por ninguna de las acusaciones. Considera que no existe homogeneidad entre la acusación por atentado y la condena por una falta contra el orden público. Además de forma genérica sostiene que no existe prueba alguna para mantener la condena por la falta contra el orden público. Se basa para ello en la versión exculpatoria que ha mantenido el acusado a lo largo de todas las actuaciones.

2. - La alegación carece de viabilidad. El delito de atentado contra la autoridad y sus agentes se encuentra en el capítulo II (artículos 550 a 556 del Código Penal ) dentro del Titulo XXII que contiene todos los delitos contra el orden público que es el bien jurídico protegido. Por si no fuera suficiente razón, específicamente en el capitulo III se tipifican las acciones calificadas como desórdenes públicos. Por lo que la homogeneidad con las faltas contra el orden público (Título IV del Libro de las faltas) y, concretamente, con la prevista en el artículo 634 del Código Penal que contempla la conducta de los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, es inobjetable.

3. - En relación con la presunción de inocencia existe una abundante prueba que la sentencia analiza de forma metódica y que, en relación con el hecho que se atribuye al recurrente, está perfectamente acreditada por las manifestaciones de los testigos y, sobre todo, por el parte médico de uno de los policías municipales que, además encaja perfectamente con la descripción de los hechos en cuanto a la acción del acusado y su resultado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

   SEGUNDO.- La parte recurrente plantea dos motivos encaminados a rebatir la posición de la sentencia respecto de las lesiones que sufrió como consecuencia de la actuación de los agentes. Es prioritario comenzar por el motivo tercero en el que se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. - Entiende que no se han apreciado correctamente los informes médicos que reflejan el reconocimiento que se hizo al recurrente en dos ocasiones distintas y rechaza la posición de la sentencia que no da valor probatorio al primer informe en el que no se aprecia la fractura de las dos costillas, resultando evidente que si el recurrente hubiera presentado fractura de dos costillas se hubiera recogido en el dictamen médico ya que el dolor de unas lesiones de esa naturaleza es lo suficientemente intenso y sintomático que se aprecia en cualquier reconocimiento clínico.

2. - El suceso, según la sentencia, tiene lugar a altas horas de la madrugada en una discoteca. Se ha producido un altercado y acuden dos policías municipales que se dirigen al recurrente que estaba muy alterado. Al tratar de calmarlo se produce la reacción que da lugar a que la sentencia le condene por la falta contra el orden público.

3. - Ante esta acción acude el otro policía que reduce al recurrente tirándole al suelo cayendo encima suya, consiguiendo reducirle y poniéndole los grilletes. Llegan otros policías municipales que trasladan al recurrente a un centro sanitario y, posteriormente, a una Comisaría de la Policía Nacional donde fue ingresado en los calabozos. Transcurridas diez horas, al quejarse el detenido de dolores, se llamó al SAMUR que decidió trasladarlo a urgencias del Hospital Clínico donde se le apreció la fractura de las costillas 7ª y 8ª del costado izquierdo, tardando en curar sesenta días, estando impedido para sus ocupaciones habituales habiéndosele aplicado analgésicos, antiinflamatorios y fisioterapia respiratoria.

4. - El recurrente sostiene que estas últimas lesiones se las produjeron los dos acusados en el calabozo de la Comisaría donde le sometieron a múltiples golpes que le ocasionaron las lesiones que han sido descritas. La sentencia declara que su imputación debe ser considerada con prudencia, ya que puede haber ánimo de venganza o enemistad a consecuencia de lo sucedido en la discoteca. Maneja además otros datos, como el de la hora de la primera y única atención médica (6 horas, 7 minutos del 30 de Abril de 2006) de uno de los acusados que recibió el golpe en la mandíbula. También resalta que la versión del recurrente no ha sido uniforme a lo largo de las actuaciones.

5. - Al margen de estas consideraciones existen datos documentales incontrovertidos que acreditan una secuencia de los hechos distinta de la apreciada por la sentencia recurrida. El primer parte médico del recurrente, inmediatamente después de los sucesos de la discoteca, se emite a las 5,30 horas, del día 30 de Abril de 2006, por el Instituto de Salud Pública de Madrid. Se hace constar que se le reconoció y se observa " herida contusa en rodilla izquierda. Aqueja dolor contusivo en cuello y brazo izquierdo. Pronóstico leve salvo complicaciones ".

   La versión del recurrente se ve corroborada por los partes médicos, que deben ser considerados como documentos que acreditan el error del juzgador.

6. - Posteriormente, a las 16 horas y 10 minutos del mismo día, cerca de diez horas después, el SAMUR acude a la Comisaría de Leganitos para asistir al recurrente que alega dolor costal (" refiere dolor en costado izquierdo y dolor a la palpación "). Ante la exploración, el SAMUR decide, como ya hemos dicho, trasladar al paciente a Urgencias del Hospital Clínico San Carlos, que certifican, a las 17,06 del día 30 de Abril de 2006 que, después de un reconocimiento completo, se aprecia dolor a la palpación en las últimas costillas izquierdas y fractura de la 7ª y 8ª costillas. Se debe hacer constar que se trata de un hombre joven, lo que exige un golpe de gran intensidad en la zona. Todo ello nos lleva a la modificación del relato de hechos probados.

7. - Esta Sala conoce la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la posición que debe adoptarse en los casos de sentencias absolutorias. Se establecen restricciones para poder dictar una sentencia condenatoria en segunda instancia, sin haber escuchado al acusado, pues se considera que, con ello, se vulneraron los principios de inmediación y contradicción. Sostiene que sí en la Apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal de Apelación revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando, por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción.

8. - Esta doctrina es perfectamente asumible cuando se trata de un recurso de Apelación que concede plena y absoluta jurisdicción al Tribunal que conoce del recurso para entrar, sin límites, en la valoración de la prueba, convocar a las partes y celebrar una audiencia oral que permita a éstas, no sólo proponer excepcionalmente nuevas pruebas, sino satisfacer el principio de inmediación y contradicción. El artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que regula el Recurso de Apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces de lo Penal, contempla la posibilidad de pedir pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia y, el artículo 791 del mismo texto legal impone la vista oral, lo que proporciona la posibilidad de salvaguardar la inmediación y, en caso restringidos y la contradicción, en todo caso.

9. - En el Recurso de Casación, por su propia estructura y naturaleza, elimina cualquier posibilidad de celebrar una vista oral con la presencia de los acusados o de los testigos y, del mismo modo que en la apelación, en algunos casos, se puede prescindir de la inmediación, el recurso de casación satisface plenamente el principio de contradicción al establecer trámites sucesivos y recíprocos de formalización de recursos y posibilidad de impugnación de todos y cada uno de los puntos de la casación formalizados por las partes. Si examinamos el rollo de Sala, el recurrente que denunció las lesiones y que resultó condenado por una falta contra el orden público, formaliza recurso solicitando la casación y anulación de la sentencia por los argumentos que constan en los motivos que estamos examinando.

10. - En él se exponen con claridad cuáles son los argumentos y puntos sobre los que basa su impugnación. El Ministerio Fiscal, que estudia el recurso, lo impugna en su totalidad y solicita la desestimación del mismo. El primer acusado (policía municipal) impugna el recurso estableciendo un debate contradictorio en los términos que permite la estructura y naturaleza del Recurso de casación, rebatiendo punto por punto los argumentos del recurrente. A su vez, el segundo policía también impugna, en toda su extensión y detalle, los puntos del recurso. La Abogacía del Estado también impugna. No se limita a negar la existencia de responsabilidad civil subsidiaria, introduciéndose también en el terreno de la responsabilidad de los policías y reforzando sus argumentos.

11. - Sí, además, examinamos la grabación del acta comprobaremos que ha existido una prueba exhaustiva, por lo que se abre paso la necesidad de valorar su proceso de análisis para comprobar si se han cumplido las pautas de racionalidad y lógica.

    En el caso presente, como puede observarse por la lectura de la sentencia, existen unos hechos probados, cuya cronología hemos recogido, y dos versiones contradictorias que son valoradas en los fundamentos jurídicos. La sentencia considera poco creíble la versión del lesionado y admite la de los policías nacionales.

12. - Satisfecha la contradicción, los trámites seguidos eliminan todo posible atisbo de indefensión, por lo que recobramos la función valorativa que nos impone el derecho a la tutela judicial efectiva y al deber de motivación. En este punto, nos hemos pronunciado, en reiteradas ocasiones, sobre la obligación de extender los rígidos esquemas de la casación clásica.

13. - El Comité de Derechos Humanos nos ha recordado en sus primeras decisiones que el Recurso de Casación español, aferrado a esquemas formalistas preconstitucionales, no satisfacía las exigencias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

    Con posterioridad la Comunicación nº 715/1996, de julio del 2000, del mencionado Comité consideró que la cuestión de la suficiencia del recurso de casación a los fines del art. 14.5 del Pacto dependía de la amplitud que la casación hubiera tenido en el caso concreto. Dicho Comité ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, así como la racionalidad del Tribunal de instancia en cuanto a la valoración de la prueba y la legalidad de la obtención y la valoración de la prueba, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; específicamente refiriéndose al recurso de casación español aparece este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2005; 1389/2005, de 16 de agosto de 2005; 1399/2005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003, de 18 de abril de 2006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26 de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de 2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006; 1325/2004, de 13 de noviembre de 2005 (en lo relativo a la revisión por el Tribunal Supremo de la condena impuesta por la Audiencia de instancia; en lo referente a la condena impuesta por el Tribunal Supremo respecto a delitos absueltos en la instancia, el Comité considera que existió violación del Pacto por no poder someter la condena a revisión por un tribunal superior ); y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006.

14. - Sin perjuicio de reconocer esta doctrina, no se puede olvidar que el Comité, según el tenor literal del art. 14.5 del Pacto , deja en manos de los Estados que lo suscriben la regulación de los recursos y que en la medida en la que el razonamiento sobre la valoración de la prueba del Tribunal de instancia, la legalidad de las pruebas y de su obtención de las pruebas es objeto de la casación por infracción de ley, al menos desde 1988 , y que la medida de la pena es también un objeto admisible del recurso, por lo que no cabe sostener que el recurso de casación no cumple con las exigencias de la revisión "del fallo condenatorio" y "de la pena" que requiere el citado art. 14.5 del Pacto .

15. - Como se dijo en el auto de 16 de Febrero de 2004, no se puede discutir, si nos fijamos en la literalidad del artículo 14.5 del Pacto , que el Tribunal Supremo ostenta la condición de Tribunal Superior tanto respecto de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en este aspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ahora bien, es preciso reconocer que más allá del texto de la Ley lo que pretende el Pacto, no es la simple intervención de un Tribunal Superior, sino que exige que el tipo de recurso, previsto por el sistema, sea efectivo, en cuanto permita unas ciertas expectativas de revisión del material probatorio.

16. - Nuestro sistema procesal puede cumplir con las previsiones del Pacto, si se establecen mecanismos que permitan reinterpretar la decisión del Tribunal de Instancia, revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividad judicial de evaluación de las pruebas. Esta actividad tiene que garantizar y extender al máximo las posibilidades de defensa.

17. - Podemos afirmar tajantemente que éste no es el modelo actual. La Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 5.4 han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que el recurso puede ser efectivo. Como se puede comprobar a lo largo de la lectura de esta Sentencia, este proceso revisorio se ha realizado con profundidad y detalle.

18. - La Ley Orgánica de 23 de Diciembre de 2003 que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya anuncia las vías competenciales para generalizar la doble instancia residenciándola en los Tribunales Superiores de Justicia, pero sin haber desarrollado estas previsiones.

19. - La petición no puede ser resuelta en el sentido que pretende la parte recurrente. Ahora bien, la implementación de la doble instancia debe ser abordada con urgencia por el legislador, sobre todo, a partir del Instrumento de Ratificación por España del Protocolo nº 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (BOE 15 de Octubre de 2009 ). Desde que el Plenipotenciario de España lo firmó el 22 de Noviembre de 1984, resultaba, cada más urgente, dar coherencia a las decisiones legales y a los compromisos asumidos por España. Utilizando la fórmula tradicional de los Instrumentos de ratificación, promete cumplir, observar y hacer que se cumpla en todas sus partes. El Instrumento de Ratificación contiene solamente la reserva o cláusula de estilo referida a Gibraltar pero no añade ninguna otra. El Protocolo, en su artículo 2 , reitera que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de este derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley. Se añade, en el apartado 2 que este derecho podrá ser objeto de excepciones para infracciones penales de menor gravedad, según las define la ley o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional o haya sido declarado culpable y condenado a resultas de un recurso contra su absolución.

20. - España, a diferencia de otros países, no ha formulado reservas a este artículo 2 del Protocolo nº 7 . Dinamarca, Francia, Alemania, Italia y Holanda, entre otros países, han formulado algunas reservas, lo que les permite mantener parte de su sistema vigente. En el caso de España, debemos acogernos a la tesis tradicional ya expuesta de que el Tribunal Supremo, Sala Segunda, es incuestionablemente un Tribunal Superior y que el sistema de la casación constitucionalizada cubre las expectativas de la doble instancia.

21. - Mientras no se establezca por ley la prohibición del doble enjuiciamiento en los casos de sentencias absolutorias en la instancia, tenemos que adaptarnos a los mecanismos legales y jurisprudenciales existentes en el momento presente. Ya hemos examinado la jurisprudencia del Tribunal Europeo y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de respetar la inmediación para revisar una sentencia absolutoria. Sin embargo, debemos advertir que, por un lado, se deben tomar en consideración los derechos de las víctimas a que se revise una sentencia absolutoria y en el derecho constitucional del acusado a que se respete su derecho al debido proceso que abarca también la fase de los recursos. El punto no superable, según la doctrina jurisprudencial que hemos citado, consiste en la necesaria inmediación para modificar un fallo absolutorio. Ahora bien, no es menos cierto que han accedido al proceso penal las nuevas tecnologías que no sólo permiten la declaración por medio de videoconferencia, sino que imponen que el acto del juicio oral sea grabado en su integridad.

22. - Esta circunstancia introduce innovaciones que han tenido que ser abordadas por la jurisprudencia. En relación con las declaraciones por videoconferencia, se ha señalado unánimemente por la doctrina de esta Sala, que la audición y la visión de la persona que declara, suple y sustituye, en igualdad de circunstancias, la inmediación física del declarante. Ello ha llevado a que el Tribunal Constitucional haya evaluado este nuevo escenario judicial para introducir rectificaciones en su doctrina tradicional, que establecía que las sentencias absolutorias, en la instancia no pueden ser revocadas en Apelación cuando, para revocarlas, haya que modificar los hechos probados mediante una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en la primera instancia, porque ello conllevaba la vulneración de los principios de inmediación y contradicción.

23. - Estaba permitida la revocación en perjuicio del absuelto cuando para ello se utilizaban pruebas documentales, periciales, se revisaban los juicios valorativos y las conclusiones inductivas o, cuando se trataba de cuestiones meramente jurídicas, que permitían, sin tocar o modificar el hecho probado, rectificar la indebida calificación jurídica realizada en la instancia. Sin embargo, la Ley 13/2009, de 3 de Noviembre, ha modificado la redacción del artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al admitir la posibilidad de solicitar, en el recurso de Apelación, la reproducción de la prueba que se deriva de la grabación íntegra del acto del juicio oral. Dicha previsión debe extenderse también a los recursos de casación que configuran, como se ha dicho, una segunda instancia en los términos que se han establecido por la doctrina de esta Sala y por el reconocimiento del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

24. - El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 2 de Julio de 2002 (Caso SN contra Suecia ), ha señalado que la admisibilidad de la prueba está regulada por las normas de la legislación interna y, son los tribunales nacionales, a los que corresponde la tarea de valorar las pruebas presentadas ante ellos. No se puede utilizar un literalismo degradante del derecho de los perjudicados a solicitar una sentencia absolutoria, con la consecuencia de excluir el valor de las grabaciones de los juicios orales celebrados ante las Audiencias, cuando se invocan o acceden al recurso de casación. Si el sistema procesal penal español permite la incorporación, por la mera lectura, de la prueba preconstituida, justificando esta posibilidad por el hecho de que hubo contradicción en el juzgado y no ante el tribunal sentenciador, lo mismo podemos decir de la grabación del juicio oral, a los efectos de sostener que suple la inmediación y satisface la contradicción.

25. - Por iguales y lógicos argumentos, es factible utilizar la grabación del juicio oral celebrado en primera y única instancia, para examinar, con todas las garantías, las declaraciones de los acusados, testigos, peritos, así como todas las incidencias que han sucedido en el Juicio oral. Así, acudiendo a este instrumento fehaciente de reproducción, podemos observar que la versión del lesionado se ve ratificada por las declaraciones de uno de los policías acusado, que reconoce, frente a otras versiones anteriores, que bajó al calabozo y, al mismo tiempo, desmiente la versión de la policía nacional que lo niega o lo ignora. La contradicción es tan clamorosa que viene a reforzar la versión del acusado, por lo que nos acogemos a la posibilidad de revisar la prueba personal, respetando la inmediación y contradicción en los términos expuestos para establecer, como conclusión veraz, la del lesionado que se ratifica por la sucesión cronológica de los acontecimientos, que ya han sido reseñados y que descarta las lesiones en la primera observación médica y la aparición de las mismas, once horas después de los sucesos en la discoteca.

26. - El otro policía esgrime, como excusa, que él estaba en el Centro de asistencia y que las lesiones del acusado constatadas como leves en la primera asistencia a las 5.30 horas de la madrugada del día que sucedieron los hechos pudieron ser la causa de las fracturas costales que motivaron que casi doce horas después, el lesionado tuviera que ser trasladado de urgencia desde la Comisaría al Hospital Clínico.

    Esta coartada es débil ya que, como hemos comentado, por razones médicas y científicas no puede haber correlación entre un dolor contusivo y una fractura total de costillas que sólo puede causarse por una agresión contundente que origina dolores difíciles de soportar y sintomatología de dificultades respiratorias. La propia sentencia admite que las imputaciones de la policía deben ser consideradas con prudencia ya que puede haber ánimo de venganza o enemistad debido a lo que sucedió en la discoteca. Del video del juicio oral se desprende que estuvo en la Comisaría por lo que la deducción de su participación en los hechos deriva de las uniformes manifestaciones del acusado y los datos objetivos que avalan su presencia en comisaría dado el tiempo transcurrido desde la primera asistencia hasta que se produce la agresión que con arreglo a los datos que proporciona la ciencia médica tuvo que ser un poco antes de ser trasladado de urgencia al Hospital.

27. - Como consecuencia lógica de lo anteriormente expuesto, tratándose los autores de dos Policías Municipales, que prestan sus funciones en el Ayuntamiento de Madrid, procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la Municipalidad, ya que en el momento de producirse los hechos, ostentaban esta condición y, además, eran una consecuencia de su actuación anterior para restaurar el orden público alterado por una discusión en una discoteca (art. 120. 3º del C.P .).

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

    TERCERO.- El motivo segundo solicita que por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se califiquen los hechos como constitutivos de un delito de lesiones, del artículo 147.1º , tal como venía siendo acusado por el recurrente y el Ministerio Fiscal.

1. - Esta argumentación debió situarse a continuación del motivo anterior, ya que exige una modificación de los hechos probados, a lo que hemos accedido. No obstante, no podemos superar los límites marcados por las acusaciones, que en el caso del Ministerio Fiscal se solicita, sólo para uno de los policías, la pena de un año y seis meses de prisión, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y una indemnización de 6.000 euros. La acusación particular califica los hechos como un delito de lesiones del artículo 147.1º del Código Penal , con la agravante de abuso de autoridad, del articulo 22.2º del mismo texto legal y solicita dos años de prisión y una indemnización de 7808,44 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Madrid. No recurre la absolución por el delito contra la integridad moral.

2. - Evidentemente, los hechos, tal como se desprende de la modificación de los hechos probados, constituye un delito de lesiones que ha menoscabado su integridad corporal que ha requerido, como se declara en el anterior hecho probado, la asistencia médica, tardando en curar 60 días, estando todos ellos impedidos para sus ocupaciones habituales, habiendo precisado dos días de hospitalización, precisando para la curación reposo, analgésicos, antiinflamatorios y fisioterapia respiratoria, no quedando secuelas. La pena señalada es de seis meses a tres años.

3. - Concurre la agravante descrita en el artículo 22.7ª del Código Penal , que se aplica a los que actúen prevaliéndose de su carácter público. Se trata de dos policías municipales que, después de cumplir con su deber al intervenir en un altercado surgido en una discoteca, reducen, sin demasiadas complicaciones al autor y lo entregan en la Comisaría de la Policía Nacional. Hasta este momento no existe el prevalecimiento del carácter público de ambos, pues han actuado de forma correcta en el ejercicio de sus funciones. La circunstancia agravante surge con posterioridad, cuando ya ha terminado su actuación y, mucho más tarde acuden sin justificación alguna y sólo por ánimo reivindicativo a dicha Comisaría, entran en el calabozo y la emprenden a golpes violentos con el acusado, causándole la fractura de las costillas 7ª y 8ª del costado izquierdo, por el simple ánimo de venganza o represalia por las leves lesiones que había sufrido uno de ellos.

4. - Este grave comportamiento, que menoscaba la dignidad e integridad exigible a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, justifica la imposición de la pena en su mitad superior, que iría de un año, tres meses y un día a tres años, lo que, ponderando las circunstancias del caso y sin poder superar la barrera de los dos años marcada por la acusación más grave, nos lleva a una pena de un año y nueve meses de prisión y la indemnización solicitada por la acusación particular, con la responsabilidad civil subsidiaria del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, ya que los policías municipales formaban parte de la plantilla del cuerpo y actuaban en el ejercicio de sus funciones. No existe prueba sobre el delito contra la integridad moral.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Apolonio , casando y anulando la sentencia dictada el día 23 de Noviembre de 2009 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6 ª en la causa seguida contra el mismo por un delito de lesiones y una falta de orden público, y contra Constancio y Gines , por delitos de lesiones y contra la integridad moral. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil diez.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, con el número 3373/2006 contra Apolonio , Constancio y Gines , en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de Noviembre de 2009 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y se modifican los hechos probados de la sentencia recurrida en el siguiente sentido: " Los policías municipales, Constancio y Gines , volvieron a la Comisaría de Policía y entraron en el calabozo donde se encontraba Apolonio y lo golpearon repetidas veces causándole fractura de las costillas 7ª y 8ª del costado izquierdo; tardando en curar dichas lesiones 60 días, estando todos ellos impedido para su ocupaciones habituales, habiendo precisado 2 días de hospitalización, precisando para la curación de reposo, analgésicos, antiinflamatorios y fisioterapia respiratoria, no quedando secuelas ." Se mantiene el resto en cuanto no contradiga lo anteriormente expuesto.

1. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia antecedente.

FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Constancio y Gines , como autores responsables de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de autoridad, a la pena de un AÑO Y NUEVE MESES de prisión, para cada uno de ellos, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, al pago de la indemnización solicitada de 7.808,44 euros, de forma conjunta y solidaria, y al abono, a partes iguales, de la tercera parte de las costas de la instancia; se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Excmo. Ayuntamiento de Madrid.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.