STS 246/2004, 2 de Abril de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granada, fueron vistos los autos, Juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de DOÑA Constanza , contra INMOBILIARIA MONTESOL, S.A., sobre daños y perjuicios.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia condenando a la demandada a que abone a su mandante la cantidad que se acreditará durante la substanciación del presente procedimiento o, en su caso, en trámite de ejecución de sentencia, correspondiente a los daños y perjuicios ocasionados a su mandante como consecuencia de las obras realizadas, tanto en el edificio, como en sus instalaciones, mobiliario, enseres y mercaderías del negocio que en el mismo explotaba, así como por las ganancias dejadas de conseguir o lucro cesante, por todo el tiempo que ha permanecido cerrado el local, todo ello con expresa imposición de costas.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de la demandada contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que, estimando la excepción dilatoria planteada, declare haber lugar a la misma, y en su consecuencia absolver en la instancia a mi representada; y en su defecto, sea desestimada, igualmente la demanda, absolviendo a mi mandante de las pretensiones en su contra deducidas, por las demás razones contenidas en el cuerpo del presente, con imposición de costas a la actora.

Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la Procurador doña Sofía Morcillo Casado en nombre y representación de DOÑA Constanza , debo condenar y condeno a la demandada INMOBILIARIA MONTESOL, S.A., a abonar a la actora la cantidad de 3.143.417 ptas., por los daños más la indemnización que en ejecución de sentencia se fije por el lucro cesante según las bases que se establecen en el fundamento jurídico 4º y con imposición de las costas a la demandada"

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación, que fue admitido, y substanciada la alzada la Audiencia Provincial de Granada, Sección Tercera, dictó sentencia con fecha 16 de febrero de 1998, cuyo Fallo es como sigue: "Estimando el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, debemos revocarla y la revocamos, absolviendo a la demandada, Inmobiliaria Montesol, S.A., de las pretensiones en su contra. Sin condena en costas en esta alzada y sin imposición a ninguna de las partes de las de primera instancia"

El Procurador de los Tribunales, don Cesareo Hidalgo Senen, en nombre y representación de DOÑA Constanza , formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Amparado en el ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., denunciamos como infringidos el art. 1902 C.c., y Sentencias del T.S. de 4 de junio de 1991, 12 de noviembre e 1993, 7 de noviembre de 1996 y 17 de junio de 1997 entre otras".- SEGUNDO: "Por el cauce procesal del núm. 4º del art. 1692 de la L.E.C. denunciamos la infracción de los arts. 1902 y 1903 del C.c., y Sentencias del T.S. de 10 de marzo de 1989, 21 y 30 de noviembre de 1995, 16 de diciembre de 1995, 14 de julio del mismo año y 4 de julio de 1996, aplicables para resolver los temas del debate, y que no han sido correctamente interpretados y aplicados".- TERCERO: "Con residencial procesal en el ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., estimamos en este motivo que la sentencia incurre también en infracción de los artículos 1902 y 1903 del C.c., y Sentencias del T.S. de 28 de enero de 1994, 20 de junio de 1995, 19 de noviembre de 1997, aplicables al caso".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador de los Tribunales, don Pablo Ron Martín, en nombre y representación de INMOBILIARIA MONTESOL, S.A., impugnó el mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 15 DE MARZO DE 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

Por demanda de doña Constanza , contra Inmobiliaria Montesol, S.A., se postula se declare la responsabilidad de la demandada, propietaria del edificio colindante con el de la actora por daños inferidos a éste, a causa de las obras de derribo y excavación de ese contiguo, en la suma de pesetas 3.143.417, más la suma que se determine en ejecución de sentencia por lucro cesante; por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granada, en su Sentencia de 27 de febrero de 1997, se estimó la demanda, concretando, además, ese lucro cesante en la cantidad de 2.900.500 ptas. mientras que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, en la suya de 16 de febrero de 1998, estimó la apelación y desestimó la demanda.

Recurre en Casación la actora.

En el recurso se articulan los siguientes Motivos:

En el MOTIVO PRIMERO, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., como infringidos el art. 1902 C.c., y Sentencias del T.S. de 4 de junio de 1991, 12 de noviembre e 1993, 7 de noviembre de 1996 y 17 de junio de 1997 entre otras; y se alega que, la sentencia recurrida no ha extraído del art. 1902 C.c. y Ss. citadas, conclusiones que son básicas para resolver un tema como el que nos ocupa, al minimizar u olvidar temas de tanto interés como la inversión de la carga de la prueba, la objetivación de la culpa o la teoría del riesgo... y, que los efectos dañosos deben ser reparados por la empresa que se aproveche económicamente de tal actividad en aplicación de los adagios "ibi emolumentum ubi onus", o "cuius commoda eius incommoda" y, que por ello, la persona a la que se atribuye la autoría de los daños, está obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y la diligencia necesarias para evitarlos. O sea, que su culpa se presume "iúris tantum", no demuestre que obró con prudencia y diligencia. Llevando todo esto al caso de este recurso -continúa el Motivo- nos encontramos con que una Sociedad Inmobiliaria, que como es obvio dedica su actividad a obtener beneficios interviniendo en la construcción, se dispone a demoler un edificio de su propiedad y vaciar el solar para las cimentaciones de otro nuevo, junto a una casa muy antigua. Y esto, que cualquiera estimaría como un peligro real, lo acomete la Sociedad recurrida sin que se adopten las medidas que tan peligroso trabajo habría de requerir.- Y lo hace a pesar de que la propietaria del viejo edificio colindante acude al Ayuntamiento y al planteamiento de un interdicto de obra nueva para evitarlo... La Sentencia de la Audiencia revocatoria de la del Juzgado que había practicado exhaustivas comprobaciones técnicas para mejor proveer, absuelve a la Sociedad demandada sin entrar en la consideración de las causas que motivaron los daños y sin tener en cuenta los principios que hemos mencionado de la responsabilidad por riesgo y la inversión de la carga de la prueba, infringe los preceptos y Jurisprudencia citados en este Motivo.

Esto es, se censura a la recurrida por no haber apreciado, al aplicar el art. 1902 C.c., la teoría de la responsabilidad por riesgo y la inversión de la carga de la prueba que, determinan la responsabilidad de la demandada como propietaria de la obra en donde se ejecutaron las causantes del daño, con independencia de la arrendadora en la "locatio operis", existente entre los citados, aludiéndose, además, a la existencia de un previo interdicto de obra nueva instado por la actora en evitación de ese daño.

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia por el cauce procesal del núm. 4º del art. 1692 de la L.E.C. la infracción de los arts. 1902 y 1903 del C.c., y Sentencias del T.S. de 10 de marzo de 1989, 21 y 30 de noviembre de 1995, 16 de diciembre de 1995, 14 de julio del mismo año y 4 de julio de 1996, aplicables para resolver los temas del debate, y que no han sido correctamente interpretados y aplicados; aduciendo que, en el caso que se analiza en la sentencia recurrida, la perjudicada -mi mandante- formuló su demanda contra el dueño del edificio colindante cuya demolición y reconstrucción dio lugar a los daños en su finca y en su negocio. Y como quiera que uno de los responsables de indemnizar es el promotor, dueño de la obra, por las diversas razones que se expusieron en el Motivo Primero, la responsabilidad es solidaria, por lo aue, se formuló correctamente el procedimiento contra él solo, sin perjuicio "de las eventuales acciones judiciales posteriores a ventilar entre los sujetos a quienes no vincule la cosa juzgada".

Se argumenta que, en razón a que entre los intervinientes en el ilícito aquiliano se produce una responsabilidad solidaria, el perjudicado puede accionar contra cualquiera de ellos y, en el caso de autos ha elegido a la propietaria del edificio colindante.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia con residencia procesal en el ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., que la sentencia incurre también en infracción de los artículos 1902 y 1903 del C.c., y Sentencias del T.S. de 28 de enero de 1994, 20 de junio de 1995, 19 de noviembre de 1997, aplicables al caso.

Esto es, porque no se ha imputado la responsabilidad a ese propietario, que actúa como promotor de la obra, figura ésta que ostenta autonomía frente a la de los demás intervinientes, y que es en este caso adquiere relevancia especial para la responsabilidad que se le imputa y se declara.

El Juzgado razona así la estimación de la demanda, F.J. 3º: "De la prueba practicada en autos se desprende con toda claridad la realidad de los daños y perjuicios denunciados por la actora en el inmueble de su propiedad sito en la calle Capuchinos, 12 y especialmente en el establecimiento existente en el mismo para exposición y venta de artículos confeccionados de señora denominado "MIRIAN" (Acta Notarial de 25-1-1993) y que la causa de los mismos no es otra que la ejecución de las obras en la vivienda colindante sin adoptar las debidas medidas de seguridad, de la que es titular la demandada "Inmobiliaria Montesol, S.A.", términos en los que vienen a expresarse unánimemente los técnicos cuyos informes figuran unidos a los autos, sin que pueda acogerse a estas alturas, después de haber sido exclusivamente parte en el interdicto de obra nueva y en los expedientes administrativos tramitados, que la responsabilidad por los daños que se ocasionaren corresponden a la entidad constructora Jarquil S.S., sin que en el contrato suscrito con éste se haya especificado tal situación, máxime, cuando el contrato a que se alude se basa en el proyecto redactado por los Arquitectos don Mauricio y don Octavio , lógicamente anterior al mismo, por encargo de la demandada Montesol y bajo su dependencia en virtud de los servicios contratados, corriendo así mismo de su cuenta la dirección en la ejecución de las obras. Sentado cuanto antecede no podemos dudar de la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia exige para que haya lugar a indemnización por acto ilícito derivada de la culpa extracontractual regulada por los arts. 1902 y 1903 del C.c., cuales son la existencia de un daño, la relación de causalidad y un cierto grado de culpa o negligencia en el actor o sus dependientes"; la Sala "a quo", por su parte argumenta la desestimación de la demanda al resumir, en síntesis, que la responsabilidad debía recaer en la empresa ejecutora de la obra y no en la propietaria o promotora demandada, al expresarse en su F.J. 4º: "...en este caso, nos encontramos con que la propietaria del inmueble en que las obras se realizaban y causantes del daño, sociedad demandada, contrató los servicios profesionales y técnicos correspondientes a la alta titulación requerida a dos arquitectos con redacción de los correspondientes proyectos y previos los estudios pertinentes, como es presumible actuaron dichos profesionales; la cualificación de los mismos es también presumible, pues lo acredita la titulación indicada; no puede exigírsele a ninguna persona que contrate la realización de los proyectos correspondientes de una obra, básico, de ejecución y dirección de obra que "examine" antes al Arquitecto tanto teórica como prácticamente para cerciorarse de sus conocimientos en ambos sentidos, le faltan -sic-, por lo general, a ella para pronunciar ese juicio crítico. Por eso en ocasiones el T.S. ha entendido suficiente esa diligencia para excluir en el comitente la culpa generadora de la responsabilidad extracontractual en estos casos..." y, asimismo, "que las empresas que actuaban de forma autónoma en su organización y medios, sin relación jerárquica o de dependencia alguna respecto de la mercantil T.T., S.L., que no asumió en ningún momento la dirección de tales obras, no es dable imputar a la misma género alguno de negligencia o impudencia en relación de causalidad con los daños irrogados en la nave del actor, generador de responsabilidad de culpa extracontractual o aquiliana, ya por acto propio, ya por acto ajeno del que se deba responder, que establecen los arts. 1902 y 1903 C.c., ante lo cual debe decaer, sin necesidad de mayor discurso, tal pretensión de condena deducida en su recurso por la parte apelante...".

Con estos antecedentes, Los Motivos HAN DE ACEPTARSE, porque, partiendo de la indiscutible realidad de que los daños se produjeron en la obra que se realizaba en la propiedad del inmueble de la demandada -F.J. 4º citado- previo contrato en las partes de la especie "locatio operis" y, sin que quepa cuestionar que esa ejecución respondería a una necesidad o satisfacción de intereses particulares de la propietaria y, asimismo, de que, su producción también perseguiría la mira a la obtención de ese fin más o menos lucrativo, la conclusión significativa es que se estaba creando una situación de la que, por la misma ley de causalidad o producción de eventos presumibles o, incluso, incontrolados, se pudiera derivar, como aconteció, un peligro o daño efectivo para quienes tienen que padecer la onda o expansión de esas consecuencias, cual asimismo habría ocurrido si, v.g. alguna persona hubiera padecido lesiones a consecuencia de eventos emanados de esa ejecución. Quiere decirse que ante situación como la descrita en la que destaca esa actuación de la propiedad como arrendataria del encargo u obra ejecutada por los arrendadores contratistas ha de afirmarse, además, que el juego de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, es indiscutible -con el recuerdo a los adagios citados en el Motivo Primero "ibi emolumentum ubi onus", y sin que, como es sabido, se precise para ello la concurrencia de un voluntarismo directo del responsable inherente a su falta de diligencia. Acorde con esos principios es de aplicación una reiterada jurisprudencia de este Tribunal, entre otras , en Sentencia de 17 de octubre de 2001, se decía "...la doctrina sobre "la aplicación de la teoría del riesgo en su tendencia objetivadora dentro del art. 1902 del C.c. -Sentencia 25-2-2000-; en la de 27-6-2001, proclama que: "...la tesis del riesgo acreditado, preexistente y concurrente en línea cuasi-objetiva minoradora del culpabilismo subjetivo, presupone actuación voluntaria que obliga a extremar todas las precauciones y con mayor intensidad cuando puede estar en peligro la integridad física de las personas, entre las que cabe incluir las que suponen efectiva actividad material, como las de vigilancia, control y mantenimiento, a fin de evitar que se transforme en daño efectivo lo que consta como peligro potencial cierto, por resultar entonces de adecuada aplicación el artículo 1.902 del Código Civil, con la consecuente inversión de la carga de la prueba (por todas, las sentencias de 8 de octubre de 1.996 y 30 de julio de 1.998)...".

Abundando en esa línea de responsabilidad por riesgo se tiene afirmado en Sentencia de 31-12-96: "...Dice la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1990 que 'es de mantener el concepto moderno de la culpa que no consiste solamente, según el criterio clásico, en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso, ya que actualmente se ha ampliado el concepto de culpa para abarcar aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica y aquellas otras en que partiendo de una actuación diligente y lícita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se entiende existente también conducta culposa a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria socialmente reprobada'; asimismo afirma esta sentencia que 'la doctrina moderna coloca al lado del tradicional principio de la culpa el nuevo principio de la responsabilidad por riesgo o sin culpa, que responde a las exigencias de nuestros tiempos. Aunque la responsabilidad por riesgo no se caracteriza solamente por la inexistencia de culpa en sentido clásico, pues casi siempre hay un principio de imputación positiva, en la que, aun predominando el criterio de objetividad basado en la creación de un riesgo, no puede decirse en muchos casos que haya una ausencia total de voluntariedad más o menos inmediata al hecho productor de los daños; en esta actuación voluntaria mediata o indirecta se halla el fundamento de esta responsabilidad, que impide caer en un primitiva responsabilidad por el mero resultado'...", y en la S. de 5-7-2001: "...Que ya dentro de la responsabilidad por riesgo, postulada en el recurso, tiene que abocar en la procedencia del resarcimiento, por los niveles afines a los de la responsabilidad económica, empresarial o la de aquel agente que, por su propio interés, pone en funcionamiento un instrumento o máquina del que, a sus resultas, produce el daño, acogiéndose así los viejos apotegmas del "ibi emolumentum ubi onus" o, "cuius commoda eius incommoda", por lo que, ha de precisarse que, dichas reglas y dicha responsabilidad objetiva, sí pueden explicarse cuando el designio de esa actividad económica instaura o crea una actividad tendente a una finalidad de agiotaje o especulación, con todo el aparato de intendencia correspondiente -medios técnicos, humanos, sociales, en fin- pues, entonces, parece indiscutible que, ese mecanismo productor "per se", provoca un riesgo que, si se consuma, debe reducir con la consiguiente responsabilidad el lucro pretendido, salvo, claro es, en los contados casos en los que sea el damnificado el exclusivo causante/culpable...".

Por todo ello, se acogen los Motivos y actuando a tenor del art. 1715 se confirma la decisión del Juzgado, por sus mismos fundamentos, sin que a tenor del artículo 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de las instancias ni en este recurso, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que preceptúan los arts. 523, 710, 873 y 896 de dicha Ley, aplicables en su caso, al litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español