STS, 12 de Abril de 2006

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Abril 2006
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil seis.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 228 de 2003, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de Don Emilio, contra la sentencia pronunciada, con fecha 31 de octubre de 2002, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso contencioso-administrativo nº 1190 de 2001 , sostenido por la representación procesal de Don Luis Francisco y otros, contra el acuerdo, de 30 de enero de 2001, del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Guipúzcoa, por el que se aprobó la modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal relativa al Area Puerto y a los Sectores SR.1-Burumendi y SR.2-San Nicolás de Motrico.

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridos, la Diputación Foral de Guipúzcoa, representada por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, y el Ayuntamiento de Motrico, representado por Don Enrique de Antonio Viscor.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 31 de octubre de 2002, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1190 de 2001 , cuya parte dispositiva es el tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de los recurrentes, debemos mantener el acuerdo impugnado de fecha 30 de enero de 2001 por el que se aprueba definitivamente la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal relativa al Area Puerto y a los Sectores SR-1 Burumendi y SR-2 San Nikolas de Mutriku, en los aspectos impugnados, sin que proceda expresa imposición de las costas causadas».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «Según resulta de la documentación aportada el Sector SR.1-Burumendi en las NNSS aprobadas en 18.11.97 (BOG de 28.2.98) se clasificó como "suelo apto para urbanizar". El área había quedado suspendida en el PGOU. Se consideraron tres elementos que confluyen en el área: tiene interés paisajístico, hay una expectativa cierta de desarrollo urbano, y es clave de cara a conformar el nuevo acceso al puerto. La modificación de las NNSS aprobada el 30 de enero de 2001, se denomina "modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal relativa al Area Puerto y a los Sectores SR.1-Burumendi y SR.2-San Nikolás". Según su expliciata tiene por objeto la ampliación del Puerto de Mutriku y la realización de un nuevo vial de acceso al mismo, la desclasificación del Sector de Burumendi cuyos terrenos se clasifican como suelo no urbanizable de protección urbana con destino a Sistemas Generales de Espacios Libres y de Comunicaciones, y el resto como suelo no urbanizable de protección especial. Se justifica en la ampliación del puerto y la mejora de sus accesos, justificándose la desclasificación del SR.1-Burumendi en las dificultades para su desarrollo residencial al ser la superficie calificada insuficiente para las viviendas previstas, en sus condiciones topográficas inadecuadas, y en las características paisajísticas que presenta como espacio para esparcimiento y disfrute de la población. Durante la tramitación de la modificación, los propietarios del Sector propusieron un convenio urbanístico, no aceptado por el Ayuntamiento de Mutriku, presentándose estudios previos elaborado en febrero de 2000 por los Arquitectos Sres. Jesús Carlos y Benedicto. El estudio considera el conjunto del área SR.1 Burumendi y San Nikolas. Junto con la demanda se aportó informe de los mismos Arquitectos con tres propuestas alternativas que posibilitarían la implantación de 65 viviendas (tres bloques lineales de 36 x 40 m. con cinco plantas de viviendas, dos bloques con ocho plantas escalonadas, un solo bloque de trece plantas). Por el Ayuntamiento de Mutriku se aporta informe del Arquitecto Municipal: 1.- La modificación prevé una ampliación de la superficie necesaria para la ejecución del sistema general de comunicaciones de acceso al Puerto de Mutriku, que pasa de 9.790 m2 previstos inicialmente a 21.644 m2. 2.- Inicialmente la superficie apta para acoger la edificación era de 15.844 m2, que pasan a ser de 3.990 m2, insuficiente para absorber la edificación en condiciones aceptables y de adaptación al medio. Se concluye que la superficie apta para parcelas residenciales sería entre 3.340 m2 y 4212 m2 en función de las hipótesis que se barajen, cuya única ubicación posible sería en el extremo sur-oeste del ámbito de Burumendi entre el camino de Santa Bata y la parte final del nuevo viario al puerto, tratándose de una ladera con una pendiente entre el 64 % y el 85 % inaccesible desde la carretera de acceso al puerto, y teniendo su único acceso rodado posible por el camino de Santa Bata. El perfil máximo de las NNSS es de semisótano y tres plantas, lo que invalida las alternativas 1 y 3 del informe. Tampoco sería posible la alternativa 2 porque trasgrede el perfil máximo admitido, calculándose se con esta solución sólo serían posibles 36 viviendas. Se alega que el nuevo acceso al puerto sólo puede hacerse por Burumendi, y éste acceso así como la Ley de Costas condicionan el desarrollo de éste ámbito como residencial. En aclaraciones los Peritos indicaron que las alternativas propuestas no eran posibles sin modificar las NNSS de 1997, en cuanto al perfil edificatorio y el número de plantas».

TERCERO

También se declara en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que: «El primer motivo impugnatorio sostenido por el recurrente se centra en la alegación de vulneración del art. 9 de la LS/98 (Ley 6/98 de 13 de abril) que resultó modificado por RDLey 4/2000 de 23 de junio . Efectivamente la LS/98 modifica los criterios de clasificación del suelo, con la pretensión explícita de hacer posible que todo el suelo que todavía no ha sido incorporado al proceso urbano, en el que no concurran razones para su preservación, pueda considerarse como susceptible de ser urbanizado. La Exposición de Motivos de la LS/98 explícita que estas razones de preservación son los valores ambientales, paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos o culturales, de su riqueza agrícola, forestal, ganadera o de otra índole, o de su justificada inadecuación para el desarrollo urbano. El art. 9 de la LS/98 , en su redacción originaria, incluía entre las circunstancias que justifican que el suelo tenga la condición de no urbanizable, la de su inadecuación para el desarrollo urbano, circunstancia que suprime el RDL 4/2000 de 23 de junio . El recurrente alega que la modificación de la norma de planeamiento vulnera el art. 9 de la LS/98 al desclasificar el Sector SR.1 Burumendi que pasa de suelo urbanizable a suelo no urbanizable sin concurrir las circunstancias del art. 9 de la LS/98 . La Diputación Foral argumenta que la normativa invocada no es de aplicación conforme establece la D.T.2ª de la LS/98 porque se trata de una modificación de la norma de planeamiento, y no de su revisión. La D.T.2ª de la LS/98 , básica, dice: "Planeamiento general vigente.- El planeamiento general vigente a la entrada en vigor de la presente Ley deberá adaptar su clasificación de suelo a lo dispuesto en ella cuando se proceda a su revisión. El art. 154 del RPU define en su apartado 3 qué se entiende por revisión del Plan: la adopción de nuevos criterios respecto de la estructura general y orgánica del territorio o de la clasificación del suelo, motivada por la elección de un modelo territorial distinto o por la aparición de circunstancias sobrevenidas, de carácter demográfico o económico, que incidan sustancialmente sobre la ordenación, o por el agotamiento de la capacidad del Plan". En los demás supuestos, la alteración de las determinaciones se considerará como modificación del mismo, aún cuando dicha alteración lleve consigo cambios aislados en la clasificación o calificación del suelo (art. 154.4 RGU ). La modificación de las NNSS de Planeamiento de Mutriku que nos ocupa no constituye una revisión de planeamiento general, en los términos definidos, sino que se enmarca en una modificación puntual de un sector, aunque incluye la desclasificación de un sector (el SR-1 Burumendi). Esta cuestión tiene trascendencia respecto del régimen jurídico aplicable en relación con los criterios aplicables en relación con la reclasificación del suelo que nos ocupa, compartiendo la Sala el criterio expuesto por la Diputación Foral, de que los nuevos criterios que se contemplan en la LS/98 son los que permitirán la adaptación del planeamiento general cuando se proceda a la revisión de la norma. Tratándose de una modificación de NNSS los criterios de aplicación serán los que se tuvieron en consideración, por resultar aplicables, cuando se aprobaron las NNSS de Planeamiento que se modifican. De esta forma, la aplicación de la disposición transitoria, evita que la aplicación de nuevos criterios opere como una cuña sobre una concepción previa en relación con la clasificación del suelo del municipio, manteniendo la coherencia del modelo territorial. Esta cuestión resulta especialmente relevante en el supuesto que nos ocupa en el que se produce la desclasificación de un suelo urbanizable que pasa a ser clasificado, como consecuencia de la modificación, en no urbanizable, cuestión que conforme a la normativa urbanística aplicable (LS/76 fundamentalmente) es discrecional, puesto que únicamente la clasificación del suelo urbano se ha considerado como reglada. Ello no impide, lógicamente, que sea controlable jurisdiccionalmente el ejercicio de la potestad de planeamiento, aunque su ejercicio sea discrecional, aunque limita teóricamente los términos del control jurisdiccional. En todo caso, debe rechazarse el primer motivo impugnatorio al no resultar aplicable el art. 9 de la LS/98 al instrumento urbanístico aprobado».

CUARTO

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia impugnada, la Sala de instancia expresa lo siguiente a fín de justificar su decisión: «El segundo de los motivos aducido por los recurrentes es la falta de motivación de la modificación de las NNSS, al no aparecer suficientemente justificada la desclasificación del suelo, tratándose de unas NNSS aprobadas en 1998, y sin que hayan variado las circunstancias de hecho sobre las que opera la normativa aprobada. En este sentido resulta especialmente relevante la circunstancia puesta de relieve por el Ayuntamiento de Mutriku de que el sistema general de comunicaciones, de acceso al Puerto de Mutriku, pasa de ocupar 9.790 m2 a 21.644 m2, lo que dificulta significativamente la posibilidad de ubicar y desarrollar edificaciones residenciales futuras. La parte recurrente ha presentado un informe, ratificado en sede judicial, con tres alternativas posibles. Pero las tres alternativas presuponen la modificación de las NNSS de Planeamiento en cuanto a los perfiles edificatorios y número de plantas de los edificios. Es decir, con las normativa urbanística preexistente, y suponiendo que la modificación de las NNSS se limitaran a modificar la superficie destinada al sistema general de comunicaciones, no serían posibles ninguna de las tres alternativas propuestas. Naturalmente, como se indicaba por los Sres. Peritos en el acto de ratificación, sería posible (al menos en principio) que se modificara la normativa también en estos extremos, para posibilitar la ubicación de edificios destinados a residencia en el Sector SR-1 Burumendi, pero se trata de una decisión no ineludible, habiendo optado el órgano competente por no asumirla. La decisión de desclasificar el suelo inicialmente clasificado como urbanizable, se asienta en la incidencia del sistema general y en la insuficiencia para absorber la edificación en condiciones aceptables y de adaptación al medio, aceptando la circunstancia previa asumida por las NNSS aprobadas en 1998 del interés paisajístico del entorno y el condicionamiento de la Ley de Costas, que no resulta controvertido. La decisión administrativa se presenta, en estos términos, como suficientemente justificada, no irrazonable o desproporcionada, sino enmarcada dentro de la potestad de "ius variandi" que corresponde al planificador urbanístico».

QUINTO

Finalmente, se desestima la pretensión indemnizatoria formulada con los siguientes argumentos: «Se interesa subsidiariamente que se declare el derecho de los recurrentes a ser indemnizados como consecuencia de la modificación de la norma de planeamiento. La indemnización por alteración del planeamiento conforme previene el art. 41 de la LS/98 sólo podrá dar lugar a indemnización por reducción de aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno, o transcurridos aquéllos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración. El art. 87.2 de la LS/76 establece que la modificación o revisión "sólo podrá dar lugar a indemnización si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para la ejecución de los respectivos Planes o Programas, o transcurridos aquéllos si la ejecución no se hubiere llevado a cabo por causas imputables a la Administración". Las NNSS de Planeamiento de Mutriku aprobadas en 1997 no contenían ninguna prescripción en cuanto al plazo, aunque sí contenían (lógicamente) la previsión de Plan Parcial al tratarse de un suelo urbanizable. Sin la aprobación de un Plan Parcial no podría desarrollarse actuaciones urbanísticas en este suelo. La propia parte recurrente admite que no se presentó Plan Parcial, si bien argumenta que ello se debió a que no existía proyecto de ejecución del sistema general de acceso al Puerto de Mutriku. Es precisamente este sistema general uno de los elementos que subyacen en la justificación de la modificación de la normativa de planeamiento y, en definitiva, en la desclasificación del suelo. Tampoco consta suficientemente acreditada la viabilidad de la gestión urbanística del Sector SR-1 Burumendi en los términos en que se aprobó en las NNSS de 1997, puesto que las alternativas que proponen los recurrentes presuponen la unificación de este sector con el Sector de San Nikolas, y/o la modificación de las determinaciones urbanísticas de las NNSS en cuestiones como el perfil edificatorio y el número de plantas para posibilitar un desarrollo urbanístico residencial. En todo caso, no concurren los elementos que justificarían el derecho a indemnización de los recurrentes por alteración del planeamiento, al no constar ni siquiera inicialmente aprobada la normativa de planeamiento necesaria para la gestión urbanística del suelo urbanizable, sin perjuicio de la consideración que a ulteriores efectos expropiatorios pudiera tener el suelo afectado, no necesariamente coincidente con la clasificación urbanística del mismo como no urbanizable».

SEXTO

Notificada la referida sentencia a las partes, el demandante Don Emilio, a través de su representante procesal, presentó escrito ante la Sala de instancia solicitando que se tuviese por preparado contra aquélla recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que dicha Sala accedió por providencia de 17 de diciembre de 2002, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEPTIMO

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Motrico, representado por el Procurador Don Enrique de Antonio Viscar, y la Diputación Foral de Guipúzcoa, representada por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, y, como recurrente, Don Emilio, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un único motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , por haber conculcado la Sala de instancia, al dictar sentencia, lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , ya que este precepto anuda los efectos indemnizatorios a la modificación anticipada de un Plan que reduzca los aprovechamientos urbanísticos otorgados a los propietarios del suelo, siempre que tal modificación se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución, y en el caso enjuiciado las Normas Subsidiarias de Motrico de 1998 otorgaban aprovechamientos urbanísticos concretos a los propietarios del Sector Burumendi, habiéndose producido su modificación antes del transcurso de cuatro años previsto, a falta de determinación concreta, con carácter general, mientras que el aprovechamiento urbanístico se ha reducido desde 11.000 m2 construibles a cero, y el aprovechamiento se ha reducido, correlativamente, de 0'21222 m2t m2s a cero, pues los propietarios de suelo en dicho Sector Burumendi intentaron desarrollarlo contratando técnicos y realizando actuaciones en orden a su ejecución en continuo contacto con el Ayuntamiento de Motrico, aunque para su desarrollo era imprescindible el vial de acceso al Puerto, cuyo proyecto no se aprobó inicialmente hasta 2001, imposibilitando con ello la presentación de un Plan Parcial, circunstancia ésta sólo imputable al Ayuntamiento o a sus técnicos y no a los propietarios del Sector, a pesar de lo cual la Sala sentenciadora basa su decisión desestimatoria de la indemnización en que no se había aprobado el Plan Parcial, siguiendo con ello una doctrina jurisprudencial aplicable al régimen urbanístico recogido por el artículo 87.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , que ha experimentado un cambio radical a partir de la entrada en vigor de la Ley 6/1998, de 13 de abril , debido al sistema introducido por esta Ley en relación con el régimen legal de la propiedad urbana, en el que los propietarios ostentan entre otros, el ius aedificandi como facultad inherente a su derecho de modo que en la actualidad las facultades urbanísticas se integran ex lege en el patrimonio del propietario, de modo que a este diferente significado de la propiedad del suelo no le pueden ser aplicables criterios jurisprudenciales interpretativos del régimen desaparecido, y, por consiguiente, si por imperativo legal debe considerarse que el recurrente tenía adquirido para su patrimonio el aprovechamiento urbanístico tipo que las Normas Subsidiarias de Motrico asignaron al suelo, la reducción de ese aprovechamiento con la modificación de esas Normas supone una disminución patrimonial y un perjuicio económico indemnizable, que debe ser resarcido por la Administración en virtud de lo previsto en el artículo 106.2 de la Constitución , sin que en este caso pueda desconocerse el derecho a la indemnización por no estar plenamente acreditada la viabilidad de la gestión urbanística del Sector, a lo que parece aludir la sentencia recurrida para negar tal derecho, pues el propio Ayuntamiento ha reconocido que siempre habría aprovechamientos edificatorios a favor de los propietarios del Sector, sin que todos los terrenos de éste tengan como destino la expropiación, circunstancia esta que, a lo sumo, podría tener influencia sobre el quantum indemnizatorio, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida en el extremo referente a la denegación de indemnización de daños y perjuicios por reducción del aprovechamiento urbanístico, y se dicte otra que declare el derecho del recurrente a ser indemnizado por los daños y perjuicios que se le originen por la privación de sus derechos como consecuencia de la modificación introducida en el Proyecto de Modificación impugnado con respecto a las anteriores Normas Subsidiarias de Planeamiento vigente en Motrico y se fijen las bases para su cuantificación en el procedimiento de ejecución de sentencia.

OCTAVO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de las Administraciones comparecidas como recurridas a fín de que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al indicado recurso, lo que efectuó la del Ayuntamiento de Motrico con fecha 4 de enero de 2005, aduciendo que en el caso enjuiciado no existían derechos consolidados indemnizables, según requiere, para que proceda tal indemnización, la doctrina jurisprudencial, recogida en la sentencia que se cita, ya que los propietarios no habían procedido a desarrollar el Sector, y si bien es cierto que la modificación se aprobó sin haber concluido el plazo para la ejecución del planeamiento, también lo es que no había signos de que ésta fuera a producirse, entre otras razones porque, como declara la Sala de instancia, no era viable el desarrollo del Sector SR-1 Burumendi en los términos en los que se aprobó en las Normas Subsidiarias de 1997, sin que se hayan acreditado gastos por la actividad de los propietarios, con anterioridad a la modificación del planeamiento, conducente a la preparación de un Plan Parcial, de manera que no cabe entender que exista patrimonialización alguna de eventuales derechos edificatorios, entre otras razones porque las propias normas, que contemplaban esa edificabilidad, preveían su propia modificación para la ejecución del viario de acceso al Puerto como elemento clave para la ordenación de la zona, y con la ejecución de dicho viario desapareció cualquier posibilidad edificatoria, por lo que la gestión del Sector era irrealizable, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación con imposición de costas al recurrente.

NOVENO

La representación procesal de la Diputación Foral de Guipúzcoa presentó su escrito de oposición al recurso de casación con fecha 10 de enero de 2005, alegando que, en contra del parecer del recurrente, la doctrina jurisprudencial acerca del artículo 87.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , precedente del artículo 41 de la Ley 6/1998 , es decisiva para determinar si la desclasificación del ámbito de Burumendi da lugar o no a indemnización, y así se debe distinguir entre las vinculaciones de uso y las de destino, dando lugar a indemnización las primeras pero no las segundas, ya que en éstas será al tiempo de la ejecución del planeamiento cuando sea posible conocer si procede tal indemnización, de manera que será al momento de utilizar el Ayuntamiento de Motrico alguno de los instrumentos, que la legislación pone a su disposición para la obtención de terrenos afectos a sistemas generales, cuando los propietarios de los terrenos recibirán la compensación que corresponda por los citados terrenos, pretendiendo en este caso el recurrente una completa disociación entre terreno y aprovechamiento, y así reclama en el proceso una indemnización por el uso asignado a los terrenos de su propiedad cuando lo cierto es que el uso asignado por el planeamiento a dichos terrenos requerirá su expropiación y consiguiente valoración con el criterio adecuado legalmente, razón por la que el recurrente no sufrirá detrimento alguno en su patrimonio, lo que se evidencia con la imposibilidad, que muestra la actuación del recurrente, de concretar los parámetros sobre los que supuestamente habría que determinar la cuantía indemnizatoria en ejecución de sentencia, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación con imposición de costas al recurrente.

DECIMO

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 29 de marzo de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el único motivo de casación, alegado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la vigente Ley Jurisdiccional , la representación procesal del recurrente asegura que el Tribunal a quo, al aplicar la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 87.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , a la responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la modificación del planeamiento urbanístico, ha infringido lo establecido en el artículo 41 de la Ley 6/1998, de 13 de julio, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , ya que, en contra de lo declarado por aquella jurisprudencia, no es preciso, para que surja el deber de la Administración de indemnizar por el cambio de planeamiento, que se haya aprobado un Plan Parcial o cualquiera otro instrumento de gestión urbanística del suelo, dado que, conforme al indicado precepto de la Ley 6/1998 , los efectos indemnizatorios para los propietarios se anudan a la mera modificación anticipada del planeamiento si conlleva una reducción de los aprovechamientos urbanísticos que el ordenamiento anterior les otorgaba.

Esta Sala no comparte la tesis sostenida por la representación procesal del recurrente, que acabamos de resumir pero de la que hemos dejado cumplida exposición en el antecedente séptimo de esta sentencia al relatar los razonamientos con los que se articula el único motivo de casación que invoca.

Es cierto que el apartado segundo del artículo 87 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 aludía a la modificación o revisión de la ordenación de los terrenos y construcciones establecida por los Planes Parciales, Planes Especiales o Programas de Actuación Urbanística, mientras que el citado artículo 41 de la Ley 6/1998, de Régimen del Suelo y Valoraciones , contempla la modificación o revisión del Planeamiento, pero, para que éstas puedan dar lugar a indemnización, requiere que sean determinantes de la reducción del aprovechamiento, bien antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución bien cuando ésta no se hubiese llevado a cabo por causas imputables a la Administración.

Antes como ahora es requisito imprescindible, para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, que el aprovechamiento urbanístico se haya materializado en virtud de la aprobación de un instrumento idóneo que permita conocer cuál sea el que corresponde al propietario, del que se ve privado por la modificación o revisión del planeamiento, para lo que no es suficiente con que en el planeamiento anterior figurasen once mil metros cuadrados edificables, ya que tal determinación requiere un desarrollo para concretar los aprovechamientos susceptibles de apropiación después de señalar las correspondientes cesiones, para lo que resultaba imprescindible la aprobación del correspondiente Plan Parcial del Sector o instrumento equivalente, que el recurrente admite no haberse elaborado, si bien lo atribuye a la incuria del Ayuntamiento en aprobar el proyecto de vial de acceso al Puerto, elemento fundamental para desarrollar el Sector.

La ejecución de este sistema general de comunicación, según lo declarado en la sentencia recurrida y admitido por el recurrente, condicionaba el desarrollo de todo el Sector, de manera que el propio planeamiento modificado limitaba la superficie apta para edificar a la resultante de la ejecución de dicho sistema general de acceso al Puerto.

SEGUNDO

La patrimonialización del aprovechamiento urbanístico se materializa cuando se concreta a través del correspondiente instrumento que permita hacerlo efectivo, aunque previamente, como es lógico, se tenga derecho a promover o instar el desarrollo de las determinaciones urbanísticas mediante el sistema más adecuado.

Aunque el planeamiento modificado destinase parte del suelo a uso residencial y a la construcción de 65 viviendas de tipología "bloque retranqueado con jardín", asignando un aprovechamiento al Sector de 0'21222 m2t m2s, no obstante los propietarios del terreno no pudieron hacer efectivo tales derechos edificatorios sin una ordenación más detallada, en la que se fijasen las correspondientes cesiones, cuyo resultado vendría a definir el aprovechamiento urbanístico que les correspondería, de manera que, hasta tanto no se produce ese desarrollo, se ignora la reducción que aquél haya podido experimentar con la modificación del planeamiento general.

La mejor demostración de que con aquella previsión, contenida en las Normas Subsidiarias del Municipio, se está ante un aprovechamiento urbanístico patrimonializable, pero no patrimonializado, la ofrece el propio recurrente al no ser capaz de fijar las bases para su cuantificación debido a que no se ha podido acreditar la viabilidad de la gestión urbanística con los parámetros previstos en las Normas Subsidiarias modificadas y a que una superficie de los terrenos del Sector tiene que ser expropiada con destino al sistema general de comunicaciones, equipamiento y espacios libres.

TERCERO

Si los demandantes hubiesen, al menos, acreditado los gastos que realizaron para proceder al desarrollo del Sector y que resultaron baldíos ante la pasividad de la Administración en elaborar y aprobar el proyecto de vial de acceso al Puerto, que condicionaba ese desarrollo, la responsabilidad patrimonial de dicha Administración podría ceñirse al reembolso de tales gastos, pero sólo se alega que se mantuvieron contactos y conversaciones tendentes a remover los obstáculos, para lo que se contrataron técnicos, se realizaron actuaciones y se asumieron pagos en orden a la ejecución, sin concretar cuáles fueron ni a cuánto ascendieron, de modo que ni siquiera tales posibles desembolsos, por falta de acreditamento, pueden ser considerados como un daño imputable a la Administración, razón que, unida a las expresadas en los precedentes fundamentos jurídicos, impiden una condena de resarcimiento a cargo de la Administración urbanística.

CUARTO

La desestimación del único motivo de casación alegado comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con la consiguiente imposición de las costas causadas al recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de las Administraciones comparecidas como recurridas, a la cifra de mil quinientos euros para cada una, dada la actividad desplegada por aquéllos al oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

Que, con desestimación del único motivo al efecto invocado, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de Don Emilio, contra la sentencia pronunciada, con fecha 31 de octubre de 2002, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso contencioso-administrativo nº 1190 de 2001 , con imposición al referido recurrente Don Emilio de las costas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado de las Administraciones comparecidas como recurridas, de mil quinientos euros para cada una.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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