STS, 24 de Mayo de 2004
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2004:3526 |
| Número de Recurso | 7759/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVODª. CELSA PICO LORENZOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación interpuesto por la entidad Urbing. S.L. contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de junio de 1999, relativa a impugnación de adjudicación de contrato de consultoria y asistencia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional vigente, habiendo comparecido la citada entidad Urbing, S.L. si como el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Con fecha 30 de junio de 1999 por la Audiencia Nacional se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Urbing, S.L. contra resolución del Director General de Carreteras de 22 de mayo de 1997 por delegación del Secretario de Estado de Infraestructuras y Transportes, relativa a adjudicación de contrato de consultoria y asistencia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la entidad Urbing, S.L., mediante escrito de 14 de septiembre de 1999, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 1999 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 11 de noviembre de 1999 por la entidad Urbing, S.L., se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional vigente.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.
En virtud de Providencia de 6 de febrero de 2001 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Abogado del Estado su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 18 de mayo de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Se pretende en este recurso de casación que declaremos la disconformidad a derecho de una Sentencia que se pronuncia sobre adjudicación de contrato de consultoria y asistencia respecto al control y la vigilancia de un contrato de obras. Pues en 22 de mayo de 1997 por el Director General de Carreteras, el cual actuaba en virtud de delegación del Secretario de Estado de Infraestructuras y Transportes, se dictó resolución por la que se adjudicaba a determinada empresa un contrato de consultoria y asistencia técnica para el control y la vigilancia de determinadas obras que se especificaban, refiriendose todas ellas a la red viaria de carreteras que transcurre por el territorio de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. Habiendo participado en el concurso convocado al efecto dos empresas, la que no obtuvo la adjudicación del contrato interpuso contra la resolución antes citada recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional.
Dicha Audiencia desestimó el recurso interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho, tras precisar el acto impugnado, se expone la pretensión de la empresa demandante, que consiste en que se declare la nulidad del acto administrativo recurrido de adjudicación del contrato, ordenando repetir los tramites para valorar la puntuación obtenida por los licitantes y adjudicar el concurso, y si ello no es posible por haber finalizado las obras se reconozca a la entidad actora derecho a obtener una indemnización a determinar en ejecución de Sentencia.
Esta pretensión se basa fundamentalmente en la valoración que se otorga a un documento emitido en el curso del procedimiento de selección por el Jefe de la Demarcación de Carreteras de Castilla- La Mancha. En este documento se informaba, destinando el informe a la Mesa de Contratación, de que subsanado el defecto que podía apreciarse en la oferta por la relación de parentesco de determinado funcionario con uno de los socios de la empresa recurrente, toda vez que el funcionario se había abstenido, la citada empresa debía obtener mejor puntuación. No obstante, en el informe se desaconsejaba que se adjudicase el contrato a la repetida empresa por razones de imagen respecto a la transparencia e imparcialidad del procedimiento de selección de contratistas. Se añadía además que la adjudicación a aquella empresa supondría (sin duda por no poder actuar respecto a las obras de que se trata el funcionario que se abstuvo) la necesidad de designar en la demarcación otro ingeniero, lo que daría lugar a una inadecuada utilización de los recursos humanos disponibles.
Con fundamento en ello se mantiene que este documento tuvo una influencia decisiva en la adjudicación del contrato a otra de las empresas concurrentes, siendo así que la oferta económica de la entidad empresarial actora es más ventajosa (29'15 puntos frente a 27'37 de la que resultó adjudicataria del contrato), siendo asimismo más ventajosa la oferta de la recurrente en cuanto al equipo humano disponible para el cumplimiento del contrato y en cuanto a la mayor experiencia en este tipo de actividades.
No obstante, la Audiencia Nacional desestimó el recurso expresando el razonamiento siguiente. Hay que atenerse a la actuación de la Mesa de Contratación y a su propuesta. Se razona que la Mesa admitió la participación de la recurrente en el concurso sin tener en cuenta la posible incompatibilidad y la antes citada abstención del funcionario, y tomó en consideración la oferta presentada por aquella, por lo que el documento del Jefe de Demarcación de Carreteras no fue determinante. Además elevó su propuesta valorando las ofertas en condiciones de igualdad, sin referirse a razones ajenas al Pliego de Condiciones del contrato. Como resultado de esa valoración de las ofertas, la empresa adjudicataria obtuvo una puntuación superior a la otorgada a la empresa recurrente (81'37 frente a 81'15), ya que no se consideró solamente la oferta económica sino que se llevó a cabo una valoración de conjunto y en ella se otorgó particular importancia a la mayor puntuación asignada a la Memoria Técnica de la adjudicataria. Se entiende por el Tribunal a quo que, como las prescripciones técnicas tienen en estos contratos especial importancia y la diferencia económica no era ostensible, se actuó conforme a derecho, y la adjudicación del contrato se realizó a tenor de lo dispuesto en el articulo 75 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas.
Por ello, con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la empresa vencida en juicio ante el Tribunal a quo, invocando un solo motivo de acuerdo con el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparece como recurrido el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
En ese único motivo de casación invocado se argumenta que por la Sentencia se ha infringido el articulo 75 de la Ley de Contratación de las Administraciones Publicas 13/1995, de 18 de mayo, destacandose que dicho precepto dispone que la adjudicación de los contratos se atendrá a los criterios que se hayan establecido en los Pliegos de Condiciones.
La empresa recurrente efectúa una relación de hechos, y destaca desde luego que su oferta económica era la más ventajosa por la diferencia antes indicada (29'15 puntos frente a 27'37). Pero sobre todo insiste en el extremo siguiente. Según se deduce de los autos, reunida la Mesa de Contratación, acordó no tomar en cuenta el criterio de experiencia que era uno de los incluidos en los de valoración técnica, por estar en contradicción con las directrices de la normativa de la Comunidad Económica Europea. Fue esta no valoración de la experiencia la que determinó que, atendidos los demás criterios de valoración técnica y apreciados conjuntamente con la oferta económica, se asignase una puntuación total de 81'37 a la empresa que obtuvo el contrato y solo de 81'15 a la recurrente.
Se sostiene que ello supuso no atenerse al Pliego de Condiciones que no había sido modificado, cuestión a la que ciertamente no da respuesta el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación. Hemos de resolver, en consecuencia, sobre la alegada vulneración del Pliego de Condiciones. El problema jurídico planteado es por tanto si se atuvo al ordenamiento jurídico la Sentencia impugnada al no pronunciarse sobre la decisión de la Mesa de Contratación de no aplicar a ninguno de los concursantes uno de los criterios de valoración técnica, en concreto la experiencia. Desde luego este criterio se hacia constar como uno de los que debían tenerse en cuenta en el Pliego de Condiciones Particulares.
Pues bien, al respecto debemos apreciar que en efecto la Sentencia no se pronuncia sobre dicha cuestión y contiene únicamente la declaración de que la Mesa de Contratación resolvió sin referirse a razones ajenas del Pliego de Condiciones. Ello supone la vulneración del articulo 75 de la Ley de Contratación de las Administraciones publicas, cuyo mandato y sentido es que deben aplicarse los criterios de valoración del Pliego. La declaración de que no se aplicaron criterios ajenos al mismo supone obviar o eludir el dato decisivo de que se prescindió de uno de aquellos, lo que es disconforme con el ordenamiento juridico.
Por tanto, a la vista de lo dicho, hemos de acoger el motivo de casación que se invoca y por tanto estimar el recurso interpuesto.
Por ende, al haber declarado que se estima el recurso de casación y puesto que ello supone que procede casar la Sentencia recurrida, hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante la Audiencia Nacional.
Obviamente, al resolver dicho recurso debemos enjuiciar las actuaciones de la Administración en el procedimiento de selección de contratistas. En cuanto a esta actuación el punto controvertido es en realidad si fue conforme a derecho que por la Mesa de Contratación se acordarse prescindir de la valoración del criterio de experiencia de las empresas concursantes, lo que por cierto se hizo con fundamento en un informe verbal de la Abogada del Estado y del Interventor en el sentido de que valorar la experiencia "está en clara contradicción con las directrices de la Comunidad Económica Europea".
Ahora bien, debe distinguirse cuidadosamente entre el punto o extremo de si ese informe verbal se atenía a la realidad, y el dato relevante de que, una vez apreciado por la Mesa que el Pliego de Condiciones no era conforme a derecho por no atenerse a la normativa comunitaria, debía continuarse el procedimiento de selección de contratistas.
En cuanto al primer punto la Sala aprecia que en efecto el informe verbal de los antes citados miembros de la Mesa era conforme al ordenamiento jurídico, pues la valoración de la experiencia supone desde luego la contravención en algún modo del principio de libre competencia en la contratación administrativa. Sin embargo, situada la Mesa de Contratación ante la comprobación de que el Pliego de Condiciones del Contrato era contrario a derecho, no fue conforme con el ordenamiento jurídico continuar el procedimiento de selección, sino que por el contrario éste hubiera debido declararse en suspenso, elevándose a la autoridad competente el informe que procedía y en su caso la propuesta que se considerase más oportuna.
Todo ello nos lleva a resolver que debe estimarse parcialmente el recurso interpuesto ante la Audiencia Nacional respecto al primero de los pedimentos expresados ante ella, es decir, la nulidad de la adjudicación del contrato. Por el contrario las demás pretensiones deben ser desestimadas ya que en ningún caso debió resolverse el concurso valorando la experiencia, lo que determina que no se tuviese por la actora un derecho subjetivo a obtener la adjudicación del contrato, y por lo mismo tampoco a que se le otorgase una indemnización.
No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que en cuanto al recurso contencioso interpuesto ante el Audiencia Nacional, lo estimamos parcialmente, por lo que declaramos la nulidad de la adjudicación del concurso de que se trata, y desestimamos en cambio las demás pretensiones procesales; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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