STS, 29 de Marzo de 2006

Ponente:MARGARITA ROBLES FERNANDEZ
Número de Recurso:271/2002
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:29 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. La relación de hechos expuestos no permite establecer que la Administración sanitaria haya originado un daño que los reclamantes no tengan el deber jurídico de soportar, dado que tras ser informado el demandante por el facultativo del alcance y complicaciones posibles de la intervención, autorizó la misma, asumiendo los riesgos, entre los cuales se encontraba la posibilidad de que se pudieran recanalizar los conductos deferentes, pese a su ligadura y sección. Se desestima la demanda. Se desestima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZENRIQUE LECUMBERRI MARTIAGUSTIN PUENTE PRIETOOCTAVIO JUAN HERRERO PINAMARGARITA ROBLES FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil seis.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 271/02 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de D. Alvaro y Dña. Luz, contra sentencia de fecha 31 de Octubre de 2.001, dictada en el recurso 132/00 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional . Siendo parte recurrida el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- DESESTIMAMOS, el recurso contencioso-administrativo promovido por D. Alvaro y Dña. Luz, contra la resolución desestimatoria presunta de la reclamación indemnizatoria por los mismos deducida mediante escrito de fecha 23 Marzo 1999 dirigido al Instituto Nacional de la Salud, por venir ajustada a derecho la resolución impugnada. Sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de D. Alvaro y Dña. Luz, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulados, todos ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1.994 .

Segundo

Por infracción, por inaplicación, del art. 1214 del Código Civil.

Tercero

Por infracción del art. 10.5 de la Ley 14/86, de 25 de Abril, General de Sanidad , así como del art. 13 de la Ley 26/84 de 19 de Julio .

Cuarto

Infracción, por inaplicación, del art. 1583, en relación con el art. 1544 del Código Civil , así como del art. 1101 y 1104 del CC. Quinto.- Infracción, por aplicación indebida, del art. 38 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre , modificado por Ley 4/99, de 13 de Enero , y desarrollado por RD 772/99, de 7 de Mayo, sobre el Régimen de las Oficinas de Registro .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

QUINTO

Evacuado por el Abogado del Estado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 22 de Marzo de 2.006 , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación de D. Alvaro y Dña. Luz, se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 31 de Octubre de 2.001, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquellos, contra la desestimación por silencio de la reclamación formulada por los mismos en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por importe de 213.560.994 ptas.

La reclamación se formulaba basándose en que el 6 de Abril de 1.998, se practicó una vasectomía a D. Alvaro, a la que se sometió con la finalidad de evitar un ulterior nacimiento de un niño no deseado que pudiera tener como tiene el actor la enfermedad de Huntington. Pese a someterse a dicha vasectomía con tal fin, posteriormente tuvo un hijo con dicha enfermedad, lo que generó a los recurrentes los perjuicios económicos y daños morales por los que reclaman.

La Sentencia de instancia en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto recoge los siguientes hechos:

"A. El 6 Abril 1998 fue sometido D. Alvaro a vasectomía según técnica habitual, por el Servicio de Urología del Hospital Nacional de Parapléjicos, Toledo. Con ocasión de dicha intervención, el paciente fue informado por escrito, entre otros particulares, de que actualmente se trata de un procedimiento prácticamente irreversible y que los conductos deferentes se pueden recanalizar en un porcentaje de 1 de cada 1000, a pesar de su ligadura y sección (folio 21 del expediente).

  1. Antes de la intervención, el 29 Marzo. 1999, al paciente se le indicó la práctica de un ESPERMIOGRAMA cuya muestra contaba de 4 ml, tenía un pH de 8.2, un recuento de 6 millones de espermatozoides por ml, de morfología normal, cuya movilidad fue rápida en un 60%, lenta en un 20% y nula en el resto (folios 23 y 24).Después de la intervención se efectuó ESPERMIOGRAMA de control el 14 Mayo 1998, que fue informado como nulo para células fecundantes, al hacerse constar que no se ven espermatozoides (folio 25 del expediente). La Inspección Médica reclamó el espermiograma efectuado del Servicio de Análisis Clínicos del Hospital Virgen de la Salud, el que informó que, consultados los especialistas del Ambulatorio, no se había encontrado ninguna documentación del paciente de que se trata, remitiéndose a lo que conste en la historia clínica.

  2. El 13 Enero 1999, es remitida D.ª Luz, esposa de D. Alvaro, al especialista en Tocología, tras detectarse prueba positiva de embarazo y, tras ecografia, la vitalidad del feto, solicitando dictamen psiquiátrico para valoración de aborto, que resulta favorable (folios 15 y 16). La paciente solicitó el 10 Marzo 1999 la interrupción voluntaria de su embarazo, pero el 25 Mar. 1999 manifestó que no deseaba dicha interrupción, sino llegar a término. El parto mediante cesárea tuvo lugar el 11 Agosto 1999, dando a luz un varón. A través de biopsia corial se demostró que el feto era portador del gen responsable de la enfermedad de Hungtinton (folios 14 y 26), la que había sido diagnosticada a D. Alvaro en febrero de 1999 tras la realización de test genético (folios 11 y 1 2 del expediente).

CUARTO

El facultativo que realizó el protocolo quirúrgico de la vasectomía informa en el expediente que a) antes de la aplicación de dicho método contraceptivo definitivo el paciente firmó el consentimiento informado de las posibles complicaciones y consecuencias de dicha intervención, entre las que se incluye la posible recanalización espontánea de la vía espermática, realizándose aquélla según técnica habitual, con ligadura y sección de ambos conductos deferentes, b) tras la cirugía el paciente es informado verbalmente y por escrito de las normas a seguir después de la intervención, insistiendo en la necesidad de continuar con un método anticonceptivo hasta que se confirme la azoospermia en el seminograma de control, el que se realiza con fecha de 14 Mayo 1998, siendo informado como azoospermia (ausencia de espermatozoides); c) se siguió el protocolo establecido por el servicio, que incluye el consentimiento informado, anatomia patológica de ambos deferentes y seminograma de control.

La Inspección Médica del Instituto Nacional de la Salud, tras relacionar los hechos sustanciados en la historia clinica, informa a) que D. Alvaro fue informado de los riesgos de la vasectomia y, asumiéndolos, accedió expresamente a prestar su consentimiento, siendo uno de cuyos riesgos la recanalización de alguno de los deferentes pese a su ligadura y sección; b) que el protocolo pre, per y postoperatorio se cumplió escrupulosamente, haciéndose espermiograma antes (normal) y después de la intervención (nulo para espermatozoides), y c) que la gestación subsiguiente era un riesgo posible e inevitable."

Partiendo de tales hechos, el Tribunal "a quo" desestima el recurso, argumentando en los siguientes términos:

"QUINTO. La relación de hechos expuestos en el fundamento jurídico tercero no permite establecer que la Administración sanitaria haya originado un daño que los reclamantes no tengan el deber jurídico de soportar, dado que tras ser informado el demandante por el facultativo del alcance y complicaciones posibles de la intervención, autorizó la misma, asumiendo los riesgos, entre los cuales se encontraba la posibilidad de que se pudieran recanalizar los conductos deferentes, pese a su ligadura y sección ( S.T.S. 3 Oct. 2000 ). Posibilidad que la parte demandante admite, aduciendo que la recanalización puede producirse hasta 17 meses después de la intervención, por lo que los intervenidos deben seguir empleando anticonceptivos hasta obtener un recuento de espermatozoides cero en dos determinaciones consecutivas, realizadas con un intervalo de seis semanas para tener certeza de que se ha obtenido un resultado positivo absoluto y que, por tanto, se es estéril por completo, siendo así que al interesado solamente se le hizo un recuento de espermatozoides o seminograma el 14 Mayo 1998, reanudando desde entonces su vida marital sin tomar precauciones tras ser informado de su completa esterilidad.

Tales alegaciones relativas a los controles médicos a efectuar tras la intervención de vasectomía y a la omisión de alguno de los aconsejados por la ciencia médica carecen, sin embargo, del respaldo de la oportuna prueba pericial, que es la establecida por la ley cuando para la apreciación de los hechos sean necesarios conocimientos científicos ( art. 1.242, Código Civil ). Lo que pone de manifiesto el facultativo que llevó a cabo la intervención es que se practicó la vasectomía según técnica habitual. tras ser informado el paciente de la posible recanalización espontánea de la vía espermática, información que tras la intervención se produjo también en el sentido de insistir en la necesidad de continuar con un método anticonceptivo hasta que se confirmara la azoospermia en el seminograma de control, lo que se produjo el 14 Mayo 1998, habiéndose seguido el protocolo establecido y que incluye el consentimiento informado, anatomía patológica de ambos deferentes y seminograma de control, como queda dicho.

En el mismo sentido, la inspección Médica, órgano especializado de la Administración, informa que se cumplió el protocolo pre, per y postoperatorio escrupulosamente, y que la gestación subsiguiente era un riesgo posible e inevitable, como también queda dicho. Y no otra cosa ha acreditado la parte demandante en el expediente ni en el proceso.

Por otra parte, la información dispensada al paciente tras la intervención (documento núm. 2 de los aportados con la demanda).se refiere a las precauciones a adoptar inicialmente y a la realización de ulterior seminograma, pero sin eliminar la información dispensada antes de la intervención sobre el riesgo de recanalización de la vía espermática, riesgo que impide considerar que el ulterior embarazo de la reclamante haya supuesto el incumplimiento del resultado buscado mediante la vasectomía y el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por lo demás, aunque el servicio de Análisis Clínico ante el que se realizó el espermiograma no disponía de los datos relativos a dicho acto médico para su incorporación al expediente, el resultado de dicha prueba se incorporó a la historia clinica del paciente, señalando éste en su reclamación indemnizatoria que una vez practicado el seminograma se le hace conocedor de que es estéril por completo. De manera que el eventual incumplimiento de lo dispuesto en los arts 38 de la Ley 30/1992, modificado por la Ley 4/1999, y 13 del Real Decreto 772/99 , carece de relevancia desde la perspectiva de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada. "

SEGUNDO

Los actores formulan cinco motivos de recurso, sin precisar al amparo de qué precepto de la ley jurisdiccional los articulan.

El primer motivo alega infracción de la sentencia de 25 de Abril de 1.994, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que dice ha sido ratificada por sentencias posteriores que sin embargo no cita. Según los recurrentes en dicha sentencia se dice que después de realizarse una vasectomía, deben realizarse necesariamente dos pruebas de control consecutivas, lo que no habría ocurrido en el caso de autos, al haberse realizado al Sr.Revenga una única prueba de control.

El segundo motivo de recurso, alega infracción del art. 1214 C.Civil , argumentando que se probó sobradamente que no se realizaron al Sr.Alvaro las dos pruebas post-vasectomía y que hubiera incumbido a la Administración probar, tanto que informó al paciente de que debía hacerse dos pruebas consecutivas de seminograma postvasectomía en un período de seis semanas, así como que se le realizaron las efectivas pruebas de control.

El tercer motivo de recurso alega infracción del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad y del art. 13 de la Ley para la Defensa de los Consumidores y usuarios, argumentando que la Administración incumplió la obligación de informarle, prevista en el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad de que debía adoptar precauciones, antes de que se le realizasen dos seminogramas postvasectomía en un intervalo de seis semanas consecutivas, en línea con lo dicho por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, a que se refiere el primer motivo de recurso.

En el cuarto motivo de recurso alegan infracción por inaplicación del art. 1583 en relación con el art. 1544 C.Civil , así como del art. 1101 y 1104 C.Civil , al no haberse tenido en cuenta por el Tribunal "a quo" el incumplimiento derivado del contrato de obra en que habría consistido la intervención que se realizó al Sr.Alvaro y por el que resultaba vinculado con la Administración.

En el quinto motivo de recurso se alega infracción por aplicación indebida del art. 38 de la Ley 30/92, modificado por Ley 4/99, desarrollado por Real Decreto 772/99 , en cuanto estos preceptos establecen la necesidad por parte de las oficinas públicas, de llevar un registro general entendiendo los recurrentes que la Administración no fue capaz de constatar el contenido de la prueba analítica, que se le realizó y que no aparece el resultado de la prueba reflejado en registro alguno.

TERCERO

Entrando ya en el estudio de los motivos de recurso, en el primer motivo de ellos, los actores entienden que se habría vulnerado la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil de este Tribunal Supremo, de la que se derivaría según ellos, la obligación de realizar, una vez practicada una vasectomía, dos pruebas de control consecutivas, a efectos de que quede acreditada la azoospermia, siendo así que a él únicamente se le realizó una, que dió un resultado negativo el 14 de Mayo de 1.998.

El motivo de recurso así formulado, debe ser rechazado y ello por cuanto la referida Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 1994 en ningún momento dice que sean necesarias dos pruebas consecutivas de control después de la practica de una vasectomía, como alega el recurrente, limitándose en su primer fundamento de derecho, a recoger lo que se dice en la instancia, por la Audiencia Provincial de Badajoz, que tampoco hace referencia a que resulte impositiva la realización de las dos pruebas de control, después de realizada la vasectomía y sin que en todo caso, el Tribunal Supremo en su sentencia, recoja la obligatoriedad de realizar dos pruebas consecutivas de control, sino solo y exclusivamente, la obligación de informar sobre los riesgos que el abandono del tratamiento anticonceptivo puede comportar para el paciente antes de comprobar definitivamente y de forma segura su azoospermia.

Abundando en lo dicho, no está de más recordar lo dicho por esta Sala en Sentencia de 3 de Octubre de 2000 (Rec.3905/96 ) donde se argumenta:

"TERCERO.- En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción , por inaplicación del artículo 106.2 de la Constitución , artículo 40 y 42 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y artículo 139 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , se alega, en síntesis, que se han cumplido todos los requisitos para la existencia de responsabilidad patrimonial, pues, pese a la operación, los espermatozoides han pasado por una canalización espontánea pasajera o por otro conducto secundario, por lo que la operación pudo ser deficiente y existe una relación de causalidad entre este hecho y el daño evaluable consistente en que el recurrente tuvo un tercer hijo.

CUARTO

Como es sabido, la jurisprudencia (por todas sentencia de 24 de julio de 1999 , recurso contencioso-administrativo núm. 380/1995), viene reiteradamente exigiendo para apreciar responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, según el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de Administración del Estado y los 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa (y hoy, artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común), que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Con fines sistemáticos, procederemos, al hilo de dichos requisitos, al examen de las siguientes cuestiones:

  1. Si como consecuencia de la actividad administrativa de prestación sanitaria consistente en una intervención de vasectomía con fracaso tardío pudo existir un daño efectivo, individualizable y susceptible de evaluación económica.

  2. Si entre la actividad administrativa y el daño producido existe nexo de causalidad.

  3. Si, en el caso de concurrir los anteriores requisitos, el daño padecido puede ser considerado antijurídico por no existir una obligación del particular de soportarlo.

QUINTO

El artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , aplicable al presente proceso por razones temporales, establece, como requisito para la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, que «el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas». Este requisito es hoy recogido, en los mismos términos, en el art. 139 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, que también se invoca como infringido.

La concurrencia de este requisito, aun cuando no recibe un especial análisis en la sentencia recurrida, no ofrece duda alguna, por las razones que se exponen a continuación.

Alega el recurrente que la paternidad inesperada le supone un daño moral, que relaciona, entre otras circunstancias, con la situación de inquietud e incertidumbre que ha padecido, así como un daño emergente derivado de los gastos realizados y un lucro cesante relacionado con los gastos necesarios para el mantenimiento de su hija.

Esta Sala ha considerado que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre -ciertamente presumible cuando de una operación de vasectomía con resultado inesperado de embarazo se trata-, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad.

Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 abr., FJ 8 , «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10) [...]». En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida [...]».

No cabe duda de que el embarazo habido ha supuesto haberse sometido a una siempre delicada intervención quirúrgica que ha venido en definitiva a demostrarse como inútil y, por otra parte, la frustración de la decisión sobre la propia paternidad o maternidad y, con ello, ha comportado una restricción de la facultad de autodeterminación derivada del libre desarrollo de la personalidad, al que pertenecen también ciertas decisiones personalísimas en cuanto no afecten al mínimum ético constitucionalmente establecido, como no puede menos de ser en un ordenamiento inspirado en el principio de libertad ideológica ( artículo 16 de la Constitución ).

SEXTO

Los mismos preceptos antes citados exigen que el daño o perjuicio sea imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, lo que supone la existencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa -en este caso la asistencia sanitaria prestada en el marco de la Seguridad social- y el perjuicio padecido.

Como esta Sala ha declarado, entre otras muchas, en la sentencia de 27 de octubre de 1998 (recurso de apelación núm. 7269/1992 ), el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual debe tomar en consideración que:

  1. Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

  2. No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

  3. La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

  4. Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

En suma, no puede existir duda alguna en cuanto a la existencia de relación de causalidad, en el sentido que se acaba de exponer, entre la actividad administrativa de prestación sanitaria de orden quirúrgico consistente en la realización de una vasectomía encaminada a evitar la fecundación, y los perjuicios inherentes a un embarazo que sólo puede explicarse mediante el fracaso de la finalidad pretendida mediante dicha intervención, y por consiguiente tienen su origen en la prestación sanitaria, con absoluta independencia -pues no es cuestión que deba analizarse en este momento- de las razones que hayan podido originar este fracaso y las consiguientes consecuencias jurídicas en orden a la existencia o no de un título de atribución de responsabilidad al servicio sanitario.

La consecuencia de ello es que procede examinar la tercera de las cuestiones planteadas, a saber, la de si existe un título válido de atribución de responsabilidad a la Administración que determine el carácter antijurídico de la lesión, en correlación con la ausencia de obligación del particular de soportarla.

NOVENO

La Sala de instancia argumenta que no se ha acreditado una deficiente vasectomización, pues los espermiogramas, realizado uno de ellos a los tres meses de la operación aproximadamente, y otros dos, transcurridos más de dos años, a los pocos días y semanas de comprobarse el embarazo, respectivamente, revelan la ausencia total de espermatozoides y, necesariamente la corrección de la operación quirúrgica, la cual tampoco quedaría empañada por una harto improbable superveniencia de una espontánea canalización natural tardía, por cuanto ésta sería atribuible, no a una posible deficiencia en la vasectomía, sino más bien al azar funcional de la naturaleza. En el motivo que estamos considerando la parte recurrente considera que el fundamento de la atribución de responsabilidad a la Administración se halla en la defectuosa realización de la operación de vasectomía, que deduce del hecho, objetivo e indiscutible, de que no se obtuvo el resultado de esterilización que constituía su finalidad, por lo que, a su juicio, la Sala incurre en infracción de los preceptos que disciplinan la responsabilidad patrimonial.

Para decidir si la doctrina en que se funda el fallo recurrido se ajusta al ordenamiento jurídico o, por el contrario, incurre en la infracción denunciada por la parte recurrente, es preciso hacer referencia a la distinción existente, en materia sanitaria, entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.

Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre una «cirugía asistencial» que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho privado, se asocia con la locatio operarum y una «cirugía satisfactiva» (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que la identificaría, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la locatio operis, esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso ( sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de febrero de 1997, núm. 83/1997, rec. 627/1993). El resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias.

En el caso de la vasectomía, sin embargo, existe un porcentaje de fracasos reducido, sobre cuya cuantía discrepan los especialistas. Puede originarse de modo espontáneo una recanalización que permite de nuevo el paso de los espermatozoides, en condiciones que no pueden ser definidas de modo seguro -a tenor de lo que esta Sala ha tenido ocasión de conocer-, pero que comporta la posible recuperación de la fertilidad. Mientras la sentencia de la Sala Primera de esta Tribunal Supremo que acaba de ser citada refleja la opinión de los científicos que consideran que «la recanalización implica una reapertura de los conductos que, una vez producida, tiene carácter irreversible y desemboca por tanto en la recuperación plena de la fertilidad, es decir, en la reaparición de una densidad de espermatozoides no inferior a treinta y cinco millones por centímetro cúbico» (según otras opiniones esta cantidad es de veinte millones), por el contrario la sentencia impugnada en este recurso de casación después de examinar el dictamen pericial emitido por un experto en la materia, refleja como muy improbable, pero no imposible, una recanalización espontánea tardía con resultados posteriores de azoospermia (ausencia de espermatozoides) en los espermiogramas.

Por consiguiente, aun manteniendo la prevalencia de la obtención del resultado de esterilización como criterio normativo de la intervención, por tal debe entenderse, al menos en el actual estado de la ciencia médica, aquella situación en que, previas las comprobaciones oportunas en el periodo postoperatorio, mediante los análisis espermiográficos necesarios, se dictamina la infertilidad del varón de acuerdo con las reglas de la ciencia médica, esto es, observando los plazos necesarios o mediante la producción de las eyaculaciones aconsejables sin cópula reproductiva. La obtención del resultado no queda excluida, por consiguiente, por la existencia de un fracaso que tenga por causa un comportamiento extraordinario y no previsible de la fisiología de la persona, ligado a una recanalización tardía posible, pero altamente improbable y, en el caso examinado, de difícil explicación para los especialistas.

Esto es lo que pretende asegurarse cuando se afirma científicamente que la vasectomía (sección y ligadura de los conductos deferentes, con el fin de impedir el paso de los espermatozoides y provocar la esterilización) es una intervención de naturaleza híbrida entre la medicina curativa y la satisfactiva, o cuando algunas resoluciones jurisprudenciales de la Sala Primera de este Tribunal (a partir de la sentencia de 25 de abril de 1994, núm. 349/1994, rec. 1876/1991 ), lógicamente ceñidas al carácer jurídico-privado de las relaciones contempladas, declaran que en los supuestos de cirugía satisfactiva -cirugía estética, vasectomía- el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada (sentencia de 25 de abril de 1994, núm. 349/1994, rec. 1876/1991). Aun poniendo en cuestión, como se plantea la sentencia de la misma Sala de 11 de febrero de 1997 , la legitimidad jurídica de esta categoría atípica de contrato intermedio entre el arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra, y sin abordar la corrección científica de una hibridación entre los fines de la medicina curativa y los de la medicina satisfactiva, no cabe duda de que las conclusiones obtenidas en cuanto al distinto peso y relevancia en una y otra modalidad de asistencia médica entre adecuación de medios y obtención de un resultado, salvando la diferente naturaleza de las relaciones jurídicas en juego, desempeña un papel determinante también en el examen de la concurrencia o no de los criterios de responsabilidad objetiva por los que se rige la actividad administrativa cuando en el plano de la asistencia sanitaria genera daños o perjuicios a los particulares."

Recapitulándose lo hasta aquí expuesto, debe además de tenerse en cuenta lo dicho por la antes transcrita Sentencia de esta Sala, concluirse rechazando que haya una vulneración de la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil de 25 de Abril de 1.994 , pues esta en ningún momento prescribe que resulte obligatoria la práctica de dos pruebas de control después de practicarse una vasectomía, imponiendo únicamente la obligación de informar al paciente sobre los riesgos que podrían derivarse del abandono del tratamiento de anticonceptivos antes de comprobar de forma segura su azoospermia, a la vista de la no necesaria irreversiblidad de dicha operación, circunstancia esta de la que también debe ser informado aquel.

No conteniéndose por tanto en la Sentencia de 25 de Abril de 1.994 , la doctrina aludida por los actores, debe necesariamente desestimarse el primer motivo de recurso.

CUARTO

Igual suerte desestimatoria debe comportar el segundo motivo de recurso, en que los actores estiman vulnerado el art. 1214 del Código Civil, y ello por cuanto es doctrina jurisprudencial reiterada, que la vulneración de dicho precepto, únicamente puede ser alegada en casación, cuando no se hubiese practicado actividad probatoria alguna, lo que no ocurre en el caso de autos, en que practicada actividad probatoria, el Tribunal "a quo" valorando la misma, tiene por probado que el paciente fue informado de las posibles complicaciones y consecuencias de la realización de la vasectomía, entre las que se incluía la posible recanalización espontánea de la vía espermática La práctica de actividad probatoria en el curso del procedimiento excluye que pueda alegarse en sede casacional la vulneración del art. 1214 C.Civil .

QUINTO

En el tercer motivo de recurso se alega una vulneración del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad , al entender los recurrentes que no se les informó de las precauciones que debía adoptar el Sr.Alvaro ante los riesgos de que no se produjera inmediatamente la azoospermia y de la necesidad de realizar las dos pruebas de control consecutivas que, según ellos, se recogerían como obligatorias en la Sentencia del Tribunal Supremo -Sala Primera- de 25 de Abril de 1.994 .

Se ha dicho ya que la citada Sentencia en ningún momento habla de la obligatoriedad de la realización de dichas dos pruebas, y consiguientemente hemos de remitirnos a lo dicho al respecto en el primer motivo de recurso. Por lo que se refiere a la supuesta vulneración del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad , la misma debe ser también rechazada.

Como ya se ha expuesto y resulta de la transcripción de la Sentencia de instancia que se ha efectuado, el Tribunal "a quo" tiene por probado que el actor fue informado por el correspondiente facultativo, de los riesgos y complicaciones de la vasectomía y de la posible recanalización espontánea de la vía espermática, así como de la necesidad de continuar con un método anticonceptivo, hasta que se confirmase la azoospermia en seminogramas de control. Es decir, la Sala de instancia reputa probado que al actor se le informó del riesgo de que la operación no resultase irreversible y que además era necesaria la continuación del tratamiento anticonceptivo hasta que no resultase plenamente confirmada la azoospermia, y de tales hechos probados debe necesariamente partir esta Sala, al no haberse articulado en forma un motivo tendente a combatir la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, por cualquiera de los limitados supuestos en que es posible combatir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal "a quo", ya estimando infringidas normas relativas a la valoración de la prueba tasada, ya considerando que hubo una valoración arbitraria, irrazonable o ilógica de la prueba practicada que comporte por tanto, una infracción del art. 9.3 de la Constitución o por una falta de motivación de las apreciaciones.

Los recurrentes, pues, no articulan en forma un motivo tendente a combatir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal "a quo" y consiguientemente esta Sala tiene que aceptar necesariamente lo que en la Sentencia de instancia se tiene por probado, a saber que fue informado en los términos y la extensión que antes se han referido, y al haber sido informado, es evidente que no se ha producido una vulneración del art. 10.5 de la Ley de Sanidad , que impone la necesidad de informar al paciente, ni del art. 13 de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios, a que se contrae este tercer motivo de recurso, que por tanto debe ser desestimado.

SEXTO

El cuarto motivo de recurso debe igualmente ser desestimado, en cuanto en él se reputan infringidos preceptos del Código Civil relativos a los arrendamientos de obras y servicios a los que se refería la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo antes reseñada.

Es evidente que la cuestión que se plantea en esta jurisdicción es la relativa a una posible responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y no la referente a las posibles consecuencias derivadas de un incumplimiento de un contrato de arrendamiento de obra, que no puede ser examinado en este cauce jurisdiccional. Se ha hablado ya, del carácter extraordinario del recurso de casación y la vinculación de esta Sala, a los motivos de recurso formulados por la parte.

Los actores en este motivo de recurso, sin hacer más precisiones que la remisión a la Sentencia de la Sala de lo Civil de 25 de Abril de 1.994 , a la que nos hemos referido en el primer motivo de recurso, se limitan a tener por incumplidos aquellos preceptos del Código Civil, relativos a los contratos de arrendamiento de obras y servicios, que mencionan, al no haberse obtenido el resultado en cuestión por ellos pretendidos. Necesariamente, pues, debemos referirnos a lo dicho en el primer motivo de recurso y a las consideraciones contenidas en nuestra Sentencia de 3 de Octubre de 2.000, cuando se hace referencia a que el paciente tiene la obligación de soportar el riesgo de un fracaso de una intervención como la que nos ocupa.

El motivo de recurso, por tanto, debe ser desestimado.

SEPTIMO

El quinto motivo de recurso, también debe ser desestimado. Es imprescindible tener en cuenta, el carácter extraordinario del recurso de casación y la necesaria vinculación de la Sala a los motivos de recurso formulados. En este motivo los recurrentes consideran vulnerado el art. 38 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas , en la redacción dada por la Ley 4/99 y los arts. 12.3, 14.2 y 13 del Real Decreto 772/99 , sobre la necesidad de los órganos administrativos de llevar un registro y de que se anoten en el mismo la salida de los escritos y comunicaciones oficiales dirigidas a otros órganos o particulares.

Tiene razón la Sentencia de instancia cuando dice que el incumplimiento que no niega de cuestiones burocráticas relativas al espermiograma practicado, carece de relevancia, desde la perspectiva de la acción de responsabilidad patrimonial que se ejercita, para cuya viabilidad ninguna incidencia tendrían tales cuestiones burocráticas y si en su caso el hecho de que se le hubiere dado un resultado de esterilidad como consecuencia del espermiograma practicado, que no se correspondiese con la realidad reproductora del paciente.

Los recurrentes ninguna mención hacen en el motivo de recurso a un posible error de las conclusiones del espermiograma, y unicamente se refieren a aspectos relativos a su registro, lo que ciertamente resulta irrelevante a los efectos que nos ocupa, pues con independencia de que no obre en los archivos el documento donde consta el resultado de aquella prueba, se incorporó a la historia clínica su resultado, de carácter negativo. Los recurrentes hubieran podido incidir en dicho resultado, que luego no fue acorde con la realidad, pero exclusivamente plantearon una cuestión burocrática y de registro, con la vulneración de los preceptos que se han referido, sobre el archivo de una prueba que en todo caso había sido incorporada al historial clínico del paciente.

Planteándose el motivo de recurso en los términos en que se ha hecho, debe procederse necesariamente a su desestimación.

OCTAVO

La desestimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la parte recurrente, fijándose en quinientos euros (500 ¤) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.

FALLAMOS

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Alvaro y Dña. Luz contra Sentencia dictada el 31 de Octubre de 2.004 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con condena al recurrente en cuanto a las costas causadas, con la limitación establecida en el fundamento jurídico octavo.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de la fecha, por la Excma.Sra.Magistrada Ponente Dña.Margarita Robles Fernández, estando la Sala reunida en audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.