STS, 14 de Junio de 2001

Ponente:CAMPOS SANCHEZ-BORDONA, MANUEL
Número de Recurso:107/1999
Procedimiento:CONTENCIOSO - 11
Fecha de Resolución:14 de Junio de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. Ni hay motivo para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración a causa de la aprobación de una norma de carácter general que se limita a requerir, por razones de seguridad industrial, unos diámetros mínimos determinados a ciertos productos de hormigón de uso estructural, ni el recurso directo contra reglamentos es la vía procesal idónea para pretender el resarcimiento de los daños cuando no se solicita siquiera, con carácter previo, la nulidad del precepto reglamentario que supuestamente los ha irrogado. Se desestima el contencioso administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil uno.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 107/1999 interpuesto por "G.P. MANUFACTURAS DEL ACERO, S.A.", "REDONDOS PREFORMADOS, S.L.", "VIGUETAS EL SARDINERO, S.L.", "GALLEGA DE MALLAS, S.L.", y D. Federico , representados por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón, contra el Real Decreto 2661/1998, de 11 de diciembre, por el que se aprueba la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE), así como contra la citada Instrucción que figura en su Anexo; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por Abogado del Estado, "CALIDAD SIDERÚRGICA S.L.", representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, "UNIÓN DE EMPRESAS SIDERÚRGICAS", representada por la Procurador Dª. María Teresa Sánchez Recio, la AGRUPACIÓN DE FABRICANTES DE CEMENTOS DE ESPAÑA (OFICEMEN) e INSTITUTO ESPAÑOL DEL CEMENTO Y SUS APLICACIONES (IECA), representados por la Procurador Dª. Victoria Brualla Gómez de la Torre, la ASOCIACIÓN NACIONAL ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE HORMIGÓN PREPARADO (ANEFHOP), representada por el Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senén, y el CONSEJO SUPERIOR DE LOS COLEGIOS DE ARQUITECTOS DE ESPAÑA, representado por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

"G.P. Manufacturas del Acero, S.A.", "Redondos Preformados, S.L.", "Viguetas El Sardinero, S.L.", "Gallega de Mallas, S.L." y D. Federico interpusieron ante esta Sala, con fecha 12 de marzo de 1999, el recurso contencioso-administrativo número 107/1999 contra el Real Decreto número 2661/1998, de 11 de diciembre, por el que se aprueba la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE), así como contra la citada Instrucción que figura en su Anexo.

Segundo

En su escrito de demanda, de 10 de julio de 1999, los actores alegaron los hechos y fundamentos de derecho que consideraron oportunos y suplicaron se dictase sentencia "por la que: 1º) Se declare la nulidad del artículo 1º, punto 1.1 de la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE), por las razones expuestas en el cuerpo de esta demanda (Fundamento de Derecho Primero). 2º) Se declare, alternativamente: a) La nulidad del artículo 31.2 de la Instrucción, en su párrafo segundo, relativo a las certificaciones de adherencia. b) Se declare el derecho que asiste a mis representadas a que, por parte de la Administración, se establezca un sistema de reconocimiento en el sector de los productos de la construcción, de acuerdo con las previsiones del R.D. 1630/1992. 3º) Se declare, alternativamente: a) La nulidad del párrafo final del artículo 31.2 de la Instrucción, relativo a marcas de identificación. b) Se declare el derecho que asiste a mis representadas a que este tipo de marca, en la medida en que se ha convertido en un requisito obligatorio, lo otorgue un organismo de control de los regulados en el Capítulo IV del Real Decreto 2.200/95, de 28 de diciembre. 4º) Se declare el derecho de mis representadas a ser indemnizadas por los daños y perjuicios producidos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante, por la prohibición de fabricación de productos con determinados diámetros, tal como se expone en el Fundamento de Derecho 3º del presente escrito. 5º) Se declare el derecho de mis representadas a que, en la aplicación de la Instrucción del Hormigón Estructural (EHE), las autoridades, funcionarios y organismos competentes tomen como base estrictamente el texto de la Instrucción publicado en el 'Boletín Oficial del Estado', sin las adiciones y alteraciones posteriormente incorporadas en forma de 'comentarios' por la propia Administración". Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

Tercero

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 24 de septiembre de 1999, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando el Real Decreto recurrido, por ser plenamente conforme a derecho y denegando la reclamación de daños y perjuicios solicitada, con expresa imposición de costas a los recurrentes". Por otrosí declaró no entender necesario el recibimiento a prueba.

Cuarto

"Calidad Siderúrgica, S.L." contestó a la demanda por escrito de fecha 3 de noviembre de 1999 en el que suplicó la confirmación de la instrucción recurrida, la denegación de la reclamación de daños y perjuicios y la condena en costas a los demandantes. Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba.

Quinto

"Unión de Empresas Siderúrgicas" contestó a la demanda el 3 de noviembre de 1999 y suplicó la desestimación del recurso y la condena en costas a los demandantes. Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba.

Sexto

La "Agrupación de Fabricantes de Cementos de España" (OFICEMEN) y el "Instituto Español de Cemento y sus Aplicaciones" (IECA) se opusieron al recurso con fecha 4 de noviembre y suplicaron la desestimación del mismo. Por otrosí solicitaron el recibimiento del pleito a prueba.

Séptimo

La "Asociación Nacional Española de Fabricantes de Hormigón Preparado" (ANEFHOP) contestó a la demanda por escrito de 4 de noviembre de 1999 en el que suplicó la desestimación íntegra de la demanda.

Octavo

El Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España" contestó a la demanda el 11 de noviembre de 1999 y suplicó la desestimación de la demanda. Por otrosí consideró no necesario el recibimiento a prueba.

Noveno

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 27 de marzo de 2001 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 6 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Las personas físicas y jurídicas que han interpuesto el presente recurso directo impugnan en él determinados preceptos del Real Decreto 2661/1998, de 11 de diciembre, que aprueba la "Instrucción de Hormigón Estructural (EHE)" y formulan en el suplico de su demanda las pretensiones que anteriormente hemos transcrito, unas de signo meramente anulatorio, otras de carácter indemnizatorio y otra, en fin, dirigida al reconocimiento de un atípico "derecho" a que los funcionarios y organismos competentes en la materia se atengan al texto de la Instrucción publicada y no a los "comentarios" que sobre ella haya hecho la propia Administración.

La primera de dichas pretensiones se dirige a obtener la declaración de nulidad del artículo primero, punto 1.1, de la Instrucción, precepto que bajo la rúbrica de "Certificación y distintivos" dispone lo siguiente:

"Esta Instrucción exige que los productos de construcción incluidos en su ámbito satisfagan un conjunto de especificaciones técnicas que se establecen, en general, por referencias a Reglamentos, Instrucciones, normas UNE-EN o UNE, etc. La finalidad de tal exigencia es la de garantizar la idoneidad de los productos para el uso al que se destinan.

Dichos productos se suministrarán a las obras acompañados, al menos, de la documentación que se establece en esta Instrucción, y que deberá ser modificada cuando sea operativa la obligatoriedad del marcado CE para los productos mencionados.

Adicional y voluntariamente podrán incorporar un Certificado CC-EHE acreditativo de que los productos cumplen con las especificaciones obligatorias de esta Instrucción que le sean de aplicación; si éstas están establecidas exclusivamente por referencia a normas dicho Certificado CC-EHE podrá estar constituido por una certificación de conformidad con dichas normas.

El Certificado CC-EHE, acreditativo de la conformidad de un producto con las especificaciones obligatorias de esta Instrucción, podrá ser otorgado por:

- Los Organismos españoles -oficiales y privados- autorizados para realizar tareas de certificación y/o ensayos en el ámbito de los materiales, sistemas y procesos industriales, conforme al Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre. El alcance de la certificación en este caso, estará limitado a los materiales, para los que tales Organismos posean la correspondiente acreditación.

- Las Administraciones Públicas (General del Estado y Autonómica) [...] El ejercicio de esta facultad podrá realizarse directamente por los correspondientes Centros Directivos o a través de Organismos administrativos designados por aquéllos [...].

Por otra parte la existencia en el mercado de productos de construcción de marcas, sellos, certificados de calidad, etc., en adelante distintivos, aconseja que se defina la forma de reconocer dichos distintivos como garantes de que los productos que los ostentan cumplen las especificaciones obligatorias que, de entre las establecidas en esta Instrucción, les sean de aplicación [...]".

Segundo

La demanda afirma que la Instrucción EHE constituye un "reglamento técnico" en el sentido que a este término da el artículo 8.4 de la Ley 21/1992, de Industria, esto es, una "especificación técnica relativa a productos [...] industriales establecida con carácter obligatorio a través de una disposición, para su fabricación, comercialización o utilización". No se trata, por lo tanto, de una mera "norma técnica" de observancia no obligatoria, a las que se refiere el artículo 8.3 de aquella Ley y cuyo origen se encuentra en la actividad de "normalización" que desempeñan determinados organismos reconocidos, a nivel nacional o internacional, que las elaboran con la participación de los sectores afectados.

A partir de esta consideración, los recurrentes censuran que la Instrucción EHE (obligatoria) dé entrada en el punto 1.1 de su artículo primero a la certificación voluntaria: a su juicio, no cabe introducir en el ámbito propio de las reglamentaciones técnicas, inspiradas en la protección de la seguridad industrial, las certificaciones voluntarias que pertenecen tan sólo al ámbito propio de la calidad industrial.

Este planteamiento argumental no puede aceptarse como fundamento para obtener la nulidad del apartado impugnado, y ello por varias razones:

  1. La separación entre el ámbito de la seguridad y el la calidad industrial no es tan rígida como exponen los actores, de modo que las normas relativas a la calidad pueden incorporar prescripciones concercientes a la seguridad. De hecho, en la exposición de motivos del propio Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, se afirma "[...] la necesidad de reordenar [...] el conjunto de entidades y organismos que conforman la infraestructura para la calidad y la seguridad industrial que, atendiendo a los criterios comunitarios al respecto, interrelaciona cada vez más ambos campos, utilizando las normas voluntarias de la calidad para garantizar el cumplimiento de los reglamentos de seguridad industrial y recomienda la integración de la acreditación en un solo sistema o entidad por país".

  2. Los reglamentos técnicos (obligatorios), al precisar los requisitos que estimen necesario exigir a los correspondientes productos con el fin de garantizar la seguridad industrial, pueden, en vez de fijar por sí mismos las complejas especificaciones obligatorias, hacerlo por remisión a normas técnicas aprobadas por organismos de normalización, cuyo contenido -asumido en estas condiciones por el titular de la potestad reglamentaria- queda incorporado a aquéllos y participa de su fuerza obligatoria.

    Esta incorporación, que los propios recurrentes califican de "fenómeno habitual", si bien puede suscitar en ocasiones algún problema -como ocurre, por lo demás, con todas las técnicas remisorias- no incurre en ilegalidad: se trata de una modalidad más de reglamentar, por vía de remisión, en vez de reproducir o transcribir mimética y literalmente en el propio Reglamento de seguridad el contenido correspondiente de las prolijas normas técnicas.

  3. Es igualmente posible que los reglamentos de seguridad, a la par que fijan, con o sin remisiones, los requisitos técnicos a que antes aludíamos, consideren que dichos requisitos se entienden cubiertos por aquellos productos que, a su vez, hayan obtenido el reconocimiento de un nivel de seguridad industrial igual o superior, precisamente por ajustarse a una determinada norma técnica (voluntaria) que implanta dicho nivel.

    A partir de estas consideraciones, no se ve en qué podría consistir la supuesta ilegalidad que los recurrentes imputan a esta parte de la Instrucción. Pues en ella se aprecia claramente, de un lado, la exigencia de que los productos de hormigón estructural satisfagan las especificaciones técnicas que ella misma establece, normalmente a través de la técnica de remisión a otros Reglamentos o normas técnicas, lo que ya hemos dicho que es jurídicamente viable; de otro lado, voluntariamente las empresas pueden aportar un Certificado CC-EHE acreditativo de que los productos cumplen con las especificaciones obligatorias aplicables. Siendo su incorporación, insistimos, según dispone el ya citado punto 1.1 del artículo primero de la Instrucción, meramente "adicional y voluntaria", no se entiende bien la censura que oponen los recurrentes en este punto.

Tercero

El siguiente precepto cuya nulidad se postula en la demanda es el párrafo segundo del artículo 31.2 de la Instrucción EHE, relativo a los requisitos técnicos que han de cumplir las barras corrugadas, requisitos que se definen como los "establecidos en la UNE 36068:94".

La referencia del Reglamento impugnado a una norma UNE en este concreto extremo es un ejemplo de la utilización de la técnica remisoria a la que antes aludíamos.

En esta parte de la demanda no se impugnan, como tales, los requisitos sustantivos exigidos por referencia a la norma UNE citada, sino tan sólo el apartado relativo a que "las características de adherencia" de los productos (barras corrugadas) deban ser objeto de una certificación específica. A juicio de los recurrentes, las barras corrugadas dotadas de este certificado de adherencia sólo pueden adquirirse, en la práctica, a los fabricantes nacionales, que lo obtienen fácilmente, por lo que su exigencia actúa como obstáculo o barrera de entrada a la circulación de dichos productos procedentes de otros Estados comunitarios.

Debemos destacar, en este punto, que la certificación de adherencia puede ser expedida por cualquier "organismo de entre los autorizados en el artículo 1 de esta Instrucción para otorgar el CC-EHE", esto es, tanto por los organismos oficiales y privados que puede realizar funciones de certificación como por la propia Administración.

Los recurrentes tratan de "salir al paso de la argumentación que sin duda se va a producir", consistente en que la Instrucción EHE permite de modo expreso que puedan utilizarse los productos de construcción (cementos, áridos, hormigones, aceros, etc.) legalmente comercializados en países que sean miembros de la Unión Europea o bien que sean parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, remitiéndose a lo previsto en el Real Decreto 1630/1992, de 29 de diciembre (modificado por el Real Decreto 1328/1995, de 28 de julio), por el que se dictan disposiciones para la libre circulación de productos de construcción, en aplicación de la Directiva 89/106/CEE. En particular, se ven obligados a admitir que son aplicables, a estos efectos, los procedimientos especiales de reconocimiento para aquellos productos, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del citado Real Decreto.

Aceptan, pues, de modo expreso, que "existe un cauce para solucionar el problema apuntado", cauce que ellos mismos afirman se ha utilizado por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (resolución de 15 de marzo de 1993) para reconocer la conformidad con las exigencias vigentes en materia de "adherencia" de las barras corrugadas para hormigón armado provenientes del Reino Unido acompañadas del certificado expedido por la correspondiente autoridad de certificación británica. En el escrito de conclusiones, por último, llegan a admitir expresamente "la validez" del artículo 31.2 de la Instrucción "si se establece un sistema de reconocimiento en el sector de los productos de la construcción".

Por todo ello solicitan, como petición alternativa, que si la Sala no declara la nulidad del artículo 31.2 en su párrafo segundo, relativo a las certificaciones de adherencia, al menos declare el derecho que les asiste a que la Administración establezca "un sistema de reconocimiento en el sector de los productos de la construcción, de acuerdo con las previsiones del R.D. 1630/1992".

La pretensión principal de esta parte de la demanda, esto es, la pretensión anulatoria del párrafo segundo del artículo 31.2 de la Instrucción EHE, no tiene fundamento jurídico sólido en el seno de un recurso directo contra reglamentos, dirigido a contrastar la sujeción de éstos al principio de jerarquía normativa. El motivo de nulidad invocado al efecto (la supuesta existencia de un obstáculo a la libertad de circulación intracomunitaria de las barras corrugadas) no se derivaría en realidad del tenor de aquel precepto, sino de actuaciones -o de omisiones- de la Administración estatal anteriores o ulteriores pero, en todo caso, independientes de él. La validez intrínseca de éste, en cuanto disposición general de carácter abstracto, no puede hacerse depender de hechos ajenos a su contenido.

El Abogado del Estado destaca, con acierto, que ni la Comisión Europea ni los Estados miembros o los signatarios del Espacio Económico Europeo opusieron reparo alguno a esta exigencia cuando el proyecto de instrucción les fue comunicado. En efecto, aparecen cumplidos los trámites establecidos en el Real Decreto 1168/1995, de 7 de julio, por el que se regula la remisión de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y en la Directiva 98/34/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio, por la que se establece el procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas, sin que conste se hayan formulado objeciones a la previsión contenida en el párrafo impugnado, esto es, a que las barras corrugadas cuenten con una certificación específica sobre sus características de adherencia.

Es cierto que esta ausencia de objeciones por sí misma no supondría la imposibilidad absoluta de declarar que el apartado objeto de impugnación se opone a la normativa comunitaria, pero también lo es que no sólo corrobora la presunción de validez inherente a toda disposición general sino que la refuerza desde el momento en que los Estados miembros, lógicamente interesados en evitar la imposición por parte de otros Estados (en este caso, de España) de obstáculos o barreras técnicas a la libre circulación del hormigón producido por sus respectivas industrias nacionales, no han considerado que la medida objeto de debate genere este efecto, conclusión que ratifica la postura de la Comisión en cuanto órgano o institución comunitaria que vela también, y de modo específico, por mantener el mercado interior despejado de aquellos obstáculos.

Por lo que respecta a la pretensión alternativa, su desestimación se debe a dos motivos:

  1. El cauce procesal elegido para sustanciarla no es el adecuado, pues insistimos en que se trata de un recurso directo contra reglamentos y no de un recurso dirigido contra la inactividad de la Administración.

  2. El pronunciamiento alternativo que se nos pide no es, en realidad necesario, puesto que la supresión de obstáculos técnicos a la importación (más propiamente, a la circulación intracomunitaria de estos productos) ya está garantizada en el propio Reglamento. Debe tenerse en cuenta, además, que a tenor de la Disposición adicional sexta del Real Decreto número 2200/1995, de 28 de diciembre, "a los efectos de la comercialización de productos provenientes de otros Estados miembros de la Unión Europea, sometidos a las reglamentaciones nacionales de seguridad industrial, la Administración pública competente deberá aceptar la validez de los certificados y marcas de conformidad a norma y las actas o protocolos de ensayos que son exigibles por las citadas reglamentaciones, emitidos por organismos de evaluación de la conformidad oficialmente reconocidos en otros Estados miembros de la Unión Europea, siempre que se reconozca, por dicha Administración, que los citados agentes ofrecen garantías técnicas, profesionales y de independencia e imparcialidad, equivalentes a las exigidas por la legislación española y que las disposiciones legales vigentes del Estado miembro en base a las que se evalúa la conformidad, comporten un nivel de seguridad equivalente al exigido por las correspondientes normas españolas".

Quinto

La tercera de las pretensiones articuladas en la demanda es similar a la precedente, sólo que referida a la "marca de identificación" de las barras corrugadas, en vez de al certificado de adherencia. La exigencia de que los productos que vayan a ser utilizados lleven grabadas las marcas de identificación establecidas en el apartado 12 de la marca UNE 36068:94, relativas al tipo de acero, país de origen y marca de fabricante, aparece prevista en el penúltimo párrafo del citado artículo 31.2 de la Instrucción EHE.

De nuevo esta exigencia no se combate en cuanto tal requisito objetivo sino en la medida en que, según las recurrentes, el Comité Técnico de Certificación 017 de AENOR, "dominado por las cuatro cabeceras siderúrgicas", deniega sistemáticamente y sin ninguna justificación las marcas identificativas, impidiendo en la práctica el acceso al mercado de las empresas independientes distintas de aquellas cuatro. Ningún argumento se aduce para demostrar que la imposición de la marca identificativa sea, en sí misma, contraria a un precepto legal o comunitario.

La "barrera a la libre competencia" que los demandantes denuncian -y que ellos mismo califican de "más sutil, porque se basa en la existencia del tantas veces citado monopolio de AENOR"- no procedería, pues, de la exigencia de la marca identificativa tal como la establece la Instrucción, sino de la conducta de un determinado organismo de certificación, ajena como tal a la determinación reglamentaria que se combate.

Expresada en estos términos, la pretensión anulatoria de este párrafo está abocada al fracaso pues no podemos anular una disposición reglamentaria por el hecho de que ciertos actos ulteriores relacionados con su aplicación sean más o menos regulares en la práctica. Si la conducta de AENOR no es ajustada a derecho o si este organismo ostenta una situación anómala de monopolio, de la que abusa, son cuestiones ajenas a la disposición general debatida y hay otros instrumentos jurídicos adecuados para reaccionar contra ellas.

Tampoco puede estimarse la pretensión alternativa de que declaremos, como pronunciamiento de la sentencia, que las marcas de identificación del tipo de acero, país y fabricante de las barras corrugadas han de ser otorgadas por unos organismos de control o por otros y, en concreto, por los regulados en el Capítulo IV del Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre. La función jurisdiccional de controlar la legalidad de los reglamentos no incluye la de expresar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general (artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional vigente), tanto menos cuanto que, en este caso, ni siquiera se trataría de la disposición que hubiera de dictarse en sustitución de la anulada, ya que no hemos declarado la nulidad de la que es objeto de recurso.

Sexto

La cuarta de las pretensiones de la demanda tiene la particularidad de que prescinde de solicitar la nulidad de cualquier precepto reglamentario y se limita a pedir una indemnización por los daños y perjuicios que, a juicio de los demandantes, les ha provocado, en cuanto fabricantes de productos de acero para hormigón, "la prohibición de fabricación de productos con determinados diámetros", productos que, según lo expresado en el fundamento de derecho tercero de aquel escrito, se concretan en las barras corrugadas y en los alambres corrugados con diámetros de 4 y 4'5 milímetros a los que se refiere el artículo 31.1 de la Instrucción.

Ha de destacarse, como han hecho el Abogado del Estado y las partes codemandadas, que no se prohíbe la fabricación de productos con aquellos diámetros, sino que, por razones de seguridad, se restringe su uso a los elementos de hormigón que han de sufrir menores cargas, excluyéndolos tan sólo para aquellos otros que se emplean en usos estructurales. Por lo demás, se trata de una medida técnica (a la que opusieron reparos en la fase de elaboración de la Instrucción el Consejo Superior de Colegios Oficiales de Arquitectos y el Consejo Superior de Consumidores y Usuarios) respecto de cual, así como de su mayor o menor justificación, hemos de hacer análogas consideraciones a las que ya hicimos en la sentencia de esta Sala de 22 de enero de 1998.

En ella, al desestimar el recurso contencioso-administrativo número 646/1993, interpuesto contra el Real Decreto 805/1993, de 28 mayo, por el que se aprobó la Instrucción para el proyecto y la ejecución de obras de hormigón pretensado (Instrucción que, por cierto, junto con la relativa a la del hormigón en masa o armado, aprobada por el Real Decreto 1039/1991, de 28 de junio, se refunden en la que ahora viene impugnada), decíamos lo siguiente:

"Hemos transcrito literalmente los preceptos impugnados para dejar constancia clara del contenido eminentemente técnico de los mismos. Entre las diferentes opciones existentes, la Administración ha elegido la que técnicamente ha considerado más idónea. Se trata de una decisión discrecional respecto de la cual la demanda no ha precisado norma alguna de rango superior que pudiera haber sido vulnerada. En rigor, tal escrito se encamina a confrontar el propio criterio técnico de la asociación recurrente con el que la Administración, en ejercicio de una libertad que no le puede ser negada, ha escogido después de haber seguido el procedimiento legalmente establecido y aceptando la propuesta del órgano especializado (órgano colegiado interministerial de carácter permanente, radicado en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, a través de la Secretaría General Técnica de dicho Ministerio, como dice el art. 1 del RD 1177/1992, de 2 octubre) que tiene cabalmente entre sus funciones la elaboración y propuesta de Instrucciones como la aprobada. Por su composición (art. 4 ídem RD) y por su modo de funcionamiento, mediante la constitución de los grupos de trabajo que facilitan y preparan los trabajos del pleno (arts. 6 y 7 del mismo RD), las propuestas de este órgano han de reputarse revestidas de la máxima objetividad y acierto, características que se transmiten al instrumento normativo, el Real Decreto, por medio del cual la Instrucción ha sido aprobada sin alteración alguna respecto de la propuesta [...]. En presencia de estas circunstancias, la Sala no encuentra en los preceptos impugnados vicio formal o material que justifique la estimación de la pretensión de nulidad formulada. En el ejercicio del poder de control atribuido a los Tribunales (art. 106.1 de la CE) sobre la potestad reglamentaria y la legalidad de la actividad administrativa -por supuesto, incluida en esta última la actividad discrecional- no cabe, cuando de cuestiones exclusivamente técnicas se trata, sustituir el criterio de la Administración por el que la recurrente propugna con fundamento en unas consideraciones que, repetimos, no han demostrado la existencia de vicios de forma o fondo en las normas impugnadas".

A partir de estas consideraciones, hemos de concluir que ni hay motivo para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración a causa de la aprobación de una norma de carácter general que se limita a requerir, por razones de seguridad industrial, unos diámetros mínimos determinados a ciertos productos de hormigón de uso estructural, ni el recurso directo contra reglamentos es la vía procesal idónea para pretender el resarcimiento de los daños cuando no se solicita siquiera, con carácter previo, la nulidad del precepto reglamentario que supuestamente los ha irrogado.

Séptimo

La última de las pretensiones del recurso, anteriormente transcrita, tampoco tiene, en realidad, carácter impugnatorio ni puede acogerse. En la aplicación de la Instrucción del Hormigón Estructural (EHE) las autoridades, funcionarios y organismos competentes deberán, lógicamente, aplicar el texto tal como aparece en el Boletín Oficial del Estado, pero nada impide que la Administración publique, para facilitar su comprensión y aplicación, unos comentarios que aquellos podrán o no tomar en consideración, según sus propios criterios, en el desempeño de sus funciones respectivas.

No es serio pretender de esta Sala del Tribunal Supremo que impida o prohíba, con carácter general, a aquellos funcionarios u organismos utilizar unos u otros "comentarios" en las funciones propias de su cargo cuando los propios recurrentes consideran los editados por el Ministerio de Fomento, como así es, desprovistos de naturaleza normativa; si su texto no se atiene a la Instrucción EHE (que sí tiene este carácter) no deberán ser tenidos en cuenta y, por el contrario, si es conforme con ella nada impide que aquellos funcionarios y organismos los utilicen.

Octavo

Procede, en atención a todo lo expuesto, desestimar el recurso. No imponemos las costas a los recurrentes al no apreciar temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

No ha lugar al recurso contencioso-administrativo número 107 de 1999 interpuesto por "G.P. Manufacturas del Acero, S.A.", "Redondos Preformados, S.L.", "Viguetas El Sardinero, S.L.", "Gallega de Mallas, S.L." y D. Federico contra el Real Decreto número 2661/1998, de 11 de diciembre, por el que se aprueba la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE). Sin imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretaria de la misma certifico.