STS, 31 de Mayo de 2004

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: «Fallamos.- Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado Sr. Juan R. Menéndez-Tolosa, en la representación que ostenta de Rogelio y Teresa contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta sentencia debemos anular y anulamos la resolución recurrida reconociendo el derecho de los recurrentes a ser indemnizados de modo conjunto en un total de veinticinco millones de pesetas. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes».

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de don Rogelio y el Abogado del Estado presentaron escritos ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, sección cuarta, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 4 de enero de 2000, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, ambos recurrentes, se personaron ante esta Sala formulando sus respectivos escritos de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en los que ambos se amparan.

Teniendo por interpuestos ambos recursos de casación, se dio traslado de cada uno de ellos a la parte contraria para la formalización de su respectivo del escrito de oposición, en el plazo de treinta días, como así hicieron.

Conclusas las actuaciones, se señaló para debate votación y fallo el día DIECINUEVE DE MAYO DEL DOS MIL CUATRO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

A. En este recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante providencia de 4 de enero del 2000, y que se ha tramitado ante esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de España con el número 1380/2000, se impugna la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso administrativo, sección 4ª) de seis de octubre de 1999, dictada en el proceso número 413/1997.

Son partes recurrentes en esta vía casacional -manteniendo pretensiones contrapuestas:

1. La Administración del Estado, que actúa representada y defendida por el Abogado del Estado.

2. Don Rogelio y su esposa doña Teresa.

2. En el recurso contencioso administrativo del que trae causa el de casación de que nos estamos ocupando don Rogelio y su esposa doña Teresa impugnaban la denegación por acto ficticio con significado negativo (silencio administrativo negativo) del Ministerio de Sanidad de la reclamación de indemnización por los daños causados al hijo de la recurrente nacido en 1971, por contagio de hepatitis C, resultante de actuación llevada a cabo en un centro sanitario de la Seguridad Social, y que acabó causándole la muerte en 16 de enero de 1996.

La sentencia de la Audiencia Nacional dictada en ese proceso contencioso administrativo, y que es objeto de impugnación en este recurso de casación dice lo siguiente en su parte dispositiva: «Fallamos: Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el letrado Sr. Juan Menéndez-Tolosa, en la representación que ostenta de Rogelio y Teresa contra la resolución descrita en el primero de los fundamentos de esta sentencia debemos anular y anulamos la resolución recurrida reconociendo el derecho de los recurrentes a ser indemnizados de modo conjunto en un total de veinticinco millones de pesetas. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas».

Para la adecuada comprensión de cuanto luego ha de decirse debemos empezar transcribiendo aquella parte del antecedente de hecho primero de la sentencia impugnada, donde se contiene la relación de hechos probados. Dice así: «El hijo de los recurrentes, nacido en agosto de 1971, fue tratado desde los cuatro meses en el Hospital Puerta de Hierro de la Seguridad social de una hemofilia A grave, realizándosele diversas transfusiones sanguíneas. En 1978 ya se le había diagnosticado una hepatitis A, pero en 1992 ya aparece el diagnóstico de hepatitis C; dicha hepatitis vino evolucionando de modo desfavorable, apareciendo que, en mayo de 1993, la hepatitis ya afecta a las funciones cerebrales. En 1985 le fue diagnosticado el contagio del SIDA, y por eso percibió las ayudas señaladas por el R.D. 9/93: ayuda mensual y diez millones de pesetas. Con fecha 30 de junio de 1995, tanto el enfermo como sus padres (hoy recurrentes) formularon reclamación de responsabilidad patrimonial ante el INSALUD; al no obtener ninguna respuesta, con fecha 9 de enero de 1996 anunciaron la interposición de la reclamación en la vía laboral. De su reclamación en la vía social conoció el Juzgado de lo Social número 30 de Madrid, autos 243/96, en la que se planteó la cuestión de incompetencia por el INSALUD y que terminó con la declaración de que la competencia para conocer de dicha reclamación era de esta vía contencioso administrativa. El hijo de los ahora recurrentes falleció con fecha 16 de enero de 1996.»

Estamos, por tanto, ante un niño nacido hemofílico en 1971 al que, desde los cuatro años se le han practicado transfusiones en el Centro sanitario público en el que era atendido, y al que en el curso de los años se le diagnosticaron tres tipos de enfermedades: hepatitis A, SIDA, y hepatitis C.

Importa también decir que la reclamación se plantea únicamente por los daños derivados de esta última enfermedad. En autos figura la prueba admitida y practicada durante el periodo probatorio sobre los extremos que había señalado la parte recurrente, completada luego mediante diligencia para mejor proveer acordada por la Sala.

Partiendo de la relación de hechos que queda transcrita en el apartado precedente, vamos a analizar ahora el recurso de casación del Abogado del Estado, el cual invoca cuatro motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 88.1. letra d):

1. En el motivo primero el Abogado del Estado considera infringido el artículo 139 de la Ley 30/1992, y ello porque no está probada la existencia de nexo causal entre el contagio por hepatitis C y la muerte del enfermo: «.... no negamos -dice el defensor de la Administración- el nexo causal respecto del fallecido por el contagio del SIDA sino que limitamos este primer motivo de casación a la inexistencia acreditada de ese nexo causal respecto al contagio de la hepatitis C...».

   Y dice también: «La sentencia de instancia no ha examinado la cuestión de la concurrencia o no del nexo causal respecto del virus de la hepatitis C [....] resultando del informe pericial practicado para mejor proveer que no se puede determinar la causa de dicho fallecimiento y que, además, en modo alguno existe acreditada la relación de causalidad entre las transfusiones que se practicaron al hijo de los recurrentes, nacido en 1971, y el contagio de la hepatitis C...».

   Pues bien, pese a lo que sostiene el Abogado del Estado, no es cierto que la sentencia no aborde el problema de la inexistencia del nexo causal entre el contagio por hepatitis C y la actuación sanitaria. En el fundamento quinto, dice literalmente: «... del Informe emitido como diligencia para mejor proveer resulta suficientemente acreditado que el fallecimiento del hijo de los recurrentes no se produjo exclusivamente por la infección de VIH [virus de inmunodeficiencia humana]; sino que falleció de un proceso degenerativo complejo, apareciendo últimamente un claro deterioro de la función hepática [....]. Por lo tanto, también el padecimiento de la hepatitis influyó en el fatal desenlace...».

   Todas las transfusiones fueron realizadas en el citado centro sanitario de la Seguridad Social y la lectura del informe que, con base en la documentación facilitada por la Sala, emite en 1998 el Jefe del Servicio de Microbiología diagnóstica del Instituto de Salud Carlos III, se dice, que aunque un diagnóstico definitivo de las hepatopatías sólo puede hacerse mediante estudios anatopatológicos, puede afirmarse que la hepatitis C, con otras causas concurrentes -tal como declara la sentencia- tuvo parte activa en el fallecimiento del causante. Este informe - que, como decimos fue realizado en 1998, sobre documentos médicos que ordena la sala que se le faciliten al perito- no dice que el enfermo no fuera contagiado de hepatitis en el centro sanitario público en que venía siendo atendido, sino que no puede precisarse si ese acto sanitario determinante del contagio tuvo lugar en 1992 o un año antes: «De los datos contenidos en los informes médicos que acompañan a la solicitud de prueba pericial puede deducirse que el paciente, don Casimiro sufría una infección persistente por VHC al menos desde el mes de julio de 1992 y muy probablemente desde un año antes de esa fecha, no pudiendo precisarse más sobre el momento en que dicha infección se produjo».

   Es claro, por tanto, que en el peor de los casos el contagio data, según el perito procesal, de 1992 ó de un año antes. Y añade también el perito que la hepatopatía viene a asociada a dicha infección, no a las que ya tenía: «El hecho de que los niveles séricos de transaminasas aparezcan significativamente elevados en todas las analíticas realizadas con posterioridad a 1992 sugiere la existencia de una hepatopatía crónica asociada a dicha infección».

   Por todo ello, este primer motivo debemos rechazarlo y así lo declaramos,

2. En el segundo motivo, el Abogado del Estado sostiene que la pretensión de la parte recurrente de indemnización por contagio de hepatitis C no debió estimarla la Sala porque estamos ante un caso de fuerza mayor porque -según bibliografía que cita- la identificación del virus de esa enfermedad no tuvo lugar hasta 1988, siendo el 1989 el año en que ese descubrimiento se comunica a la comunidad científica internacional, y que es a partir de esas fechas cuando el Estado español -como la propia sentencia reconoce- establece la obligación de detectar con las técnicas conocidas ya en esa fecha los anticuerpos del virus, lo que ocurre concretamente desde 3 de octubre de 1990.

   Los datos mismos que aporta el Abogado del Estado bastan para tener que rechazar este motivo segundo pues, como acabamos de ver, el contagio de hepatitis C se produjo, según el perito procesal entre 1991 y 1992.

   Así pues, este segundo motivo tenemos que rechazarlo también y asi lo declaramos.

3. Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo tercero en el que el Abogado del Estado considera infringido el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, porque, dice, estamos ante un daño que no es antijurídico, o sea un daño que el paciente tiene el deber de soportar, pues la técnica médica ha sido correctamente aplicada y no había posibilidad de prever que el contagio se iba a producir.

   Como se ve, se está incidiendo en lo dicho en los motivos precedentes, siquiera sea desde otra perspectiva. Y por ello debemos rechazar el motivo y asi lo declaramos.

4. Y eso mismo acontece con el motivo cuarto en el que el Abogado del Estado sostiene que no está probada la existencia de un año efectivo, evaluable económicamente e individualizado, con lo que tendríamos que la sentencia habría infringido el artículo 139 de la Ley 30/1992.

   Lo dicho al dar respuesta a los motivos primero y segundo debemos darlo aquí por reproducido, teniendo por rechazado, por las razones allí expuestas, este cuarto y último motivo.

5. En consecuencia, el recurso del Abogado del Estado decae en su totalidad, por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción, y no apreciando que concurran razones para su exoneración, debemos imponer las costas de su recurso a la Administración del Estado.

Debemos ahora dar respuesta al recurso de casación formalizado por quienes en su día ejercitaron la acción de responsabilidad extracontractual por daños y perjuicios derivados del contagio de hepatitis C por acto sanitario (transfusión sanguínea) en un centro hospitalario de la Seguridad Social.

Y debemos anticipar ya que pese al esfuerzo dialéctico realizado por el letrado de los reclamantes, su recurso debemos rechazarlo por las razones que ahora se dirán.

Son dos los motivos que se invocan en este recurso, al amparo del artículo 88.1, letra c), el primero, y del artículo 88.1, letra d), el segundo.

1. En el motivo primero se sostiene, por lo pronto, que la sentencia impugnada incurre en incongruencia porque no da respuesta a la reclamación de tres millones de pesetas por gastos de enfermedad.

   El problema de la indemnización corespondiente al hijo se trata por la sentencia en el fundamento 5º, y allí se dice que el recurrente no ha acreditado ninguna circunstancia de especial penosidad, expresión que basta en este caso, cuando se pone en relación, con lo alegado y documentado en la demanda, para tener que rechazar esa pretensión de incongruencia. Porque aunque la parte recurrente ha aportado facturas diversas de gastos farmacéuticos, no se ha acreditado, ni siquiera con una somera explicación cuál de las enfermedades que padecía el paciente era la determinante de ese gasto. Cada enfermedad tiene su específica penosidad que no sólo es la física o la psíquica que ella conlleva sino también la derivada de unos gastos extraordinarios, cuya procedencia -a efectos de acreditar derecho a indemnizar- había que acreditar no sólo con facturas sino con la especificación de la enfermedad a cuya curación se destina, sirviendo para ello cualquier medio de prueba, lo que en este caso es indispensable dado que sólo se ejercita la acción de daños causados por una sola enfermedad: la hepatitis C.

2. En el segundo motivo la parte recurrente entiende que la sentencia infringe el artículo 139 de la Ley 30/1992. Y ello porque la Sala de instancia no ha apreciado a efectos de cuantificar el daño el aspecto humano del problema que debería haberle llevado a aplicar una solución de equidad. Todo esto se expone en dos extensos apartados a los que aquí damos respuesta conjunta, en los que a veces se desliza un lapsus -y por tal lo tenemos- como es el decir que el paciente fue contagiado de hepatitis C cuando contaba 14 años de edad, siendo así que lo que se le contagió entonces fue el SIDA, y donde el letrado descarga la comprensible carga emocional que un caso como el que nos ocupa provoca en cualquier persona con un mínimo de sensibilidad. Pero los jueces -al igual que los restantes poderes públicos- tenemos que actuar con sujeción al ordenamiento jurídico y de este ordenamiento forma parte el artículo 3, número 2 del Código civil, que nos dice que «la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita».

   Pues bien, es claro que, si el letrado de la parte recurrente quiere decir que la Sala no ha aplicado criterios humanitarios, habría hecho una afirmación sin otra base que su propia y personal apreciación como defensor, pero que, en modo alguno, cabe extraer de lo actuado. Pero, en cualquier caso, bueno es recordar que si algo queda absolutamente claro es más bien todo lo contrario: que la Sala de instancia, al enfrentar el derecho positivo con las circunsancias concurrentes en este caso ha ponderado, de manera exquisitamente prudente, las razones metajurídicas -y es el plano en que se encuentra la equidad- que subyacen en la penosa trayectoria génica -nació hemofílico- y clínica del hijo de los hoy recurrentes.

   Un repaso de la jurisprudencia de la Sala 1ª de lo civil -que es la que con más frecuencia ha abordado la interpretación de ese precepto- permite saber, por ejemplo, que «la equidad, acogida en el artículo 3.2 del Código civil, requiere de una ponderación sumamente prudente y restrictiva» [STS de 8 de febrero de 1996, (Ar. 5568)], y es así como ha procedido la Sala de instancia en el caso que nos ocupa, tal como resulta de una lectura -que, necesariamente, tiene que ser desapasionada- de los fundamentos 4º y 5º de la sentencia impugnada.

   No es, en nuestro ordenamiento positivo -ha dicho también la Sala 1ª- la equidad sino un criterio general en que deberá ponderarse la aplicación de las normas, pero sin que, tal elemento de interpretación y dulcificación del derecho por la ética, pueda fundar, por sí solo, una resolución judicial, ya que el propio precepto legal citado en el motivo -ap. 2 del artículo 3 del Código- textualmente prohibe que las resoluciones judiciales "puedan descansar de manera exclusiva en ella" (equidad), salvo cuando la ley expresamente lo permita

   [STS de 5 de mayo de 1993 (Ar. 3442), con cita de otras muchas]. Y en el caso que nos ocupa no ya es que se nos invoque un precepto concreto que permita ese empleo exclusivo de la equidad, es que ni siquiera se nos invoca el art. 3, número 2 del Código civil.

   La equidad no es en realidad otra cosa que un medio o instrumento cuyo desenvolvimiento y aplicación -ha dicho también la Sala 1ª- se opera en el ámbito de la hermenéutica, como pone de relieve la Exposición de Motivos de la Ley 3/1973, de 17 de marzo, al decir que el artículo 3 del Código civil viene a constituir "a modo de elemento tendente a lograr una aplicación de las normas sensible a las particularidades de cada caso", lo que corrobora el propio número 2 de dicho precepto que se dice infringido, al establecer que "la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas"

   [STS de 18 de julio de 1986 Ar. 4572)]. Pues bien, si es en este sentido -justicia del caso concreto- en el que el letrado actuante invoca la equidad, este Tribunal debe decir que el caso concreto ha sido muy tenido en cuenta por la Sala de instancia que -repetimos- ha hecho una interpretación ponderada sumamente prudente, y en modo alguno arbitraria, del material probatorio obrante en las actuaciones, y muy en particular de la prueba pericial que, para mejor proveer acordó aquélla.

   Por último y en cuanto a la cuantificación específicamente referida a los daños morales hemos de añadir que en modo alguno puede tacharse de irrazonable, absurda o arbitraria la hecha por la Sala de instancia, siendo de recordar que, como hemos dicho en reciente sentencia del día 11 de este mismo mes (recurso de casación 2191/2000), la Sala Tercera (Sección sexta) del Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina que ya recogiera en la sentencia de 24 de enero de 1997, declaró en su sentencia de 20 de enero de 1998 (recurso de casación 5284/93) que «para acreditar el daño moral basta con la prueba de los hechos básicos en que se concreta la pérdida de salud o el daño fisiológico», al mismo tiempo que expresó que el perjuicio moral «por su carácter afectivo y de "pretium doloris" carece de parámetros o módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que siempre tendrá un cierto componente subjetivo».

   Por todo ello este segundo motivo debemos rechazarlo y así lo declaramos.

3. En consecuencia, y rechazados como aquí lo han sido los dos motivos invocados -con los que pueden considerarse submotivos de cada uno de ellos- por el defensor de la parte que ejercitó la acción de responsabilidad extracontractual de la que estamos conociendo en casación, debemos desestimarlo y así lo declaramos.

   Y, a la vista de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción, debemos imponerle las costas del presente recurso.

   En virtud de lo expuesto,

No hay lugar al recurso de casación formalizado por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 4ª) de seis de octubre de 1999, dictada en el proceso 413/1997, por lo que imponemos las costas del mismo a la Administración del Estado.

No hay lugar tampoco al recurso de casación formalizado por el representante procesal de don Rogelio y Doña Teresa contra la sentencia de la Audiencia Nacional identificada en el apartado primero de este fallo, por lo que, asimismo, debemos imponer las costas de su recurso de casación a quienes han sostenido dicho recurso.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO, en audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha. Certifico.