STS, 7 de Diciembre de 2006

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 18 de octubre de 2001, desestimó el recurso contencioso- administrativo número 854/1998, seguido a instancia de SUMINISTROS AUXILIARES A LA INDUSTRIA EXTREMEÑA, S.A, contra resolución de la Consejería de Industria y Hacienda, de la Junta de Extremadura, de 10 de febrero de 1998, que declaraba a la actora decaída en su derecho a percibir cantidades pendientes, correspondientes a subvenciones concedidas en los expedientes EF-857 y EF-1664, a la par que obligada reintegrar las cantidades ya percibidas, en los expedientes EF-186, EF-857 y EF-1664.

Contra la expresada sentencia, preparó recurso de casación la representación procesal de Suministros Auxiliares a la Industria Extremeña, S.A. y luego de su admisión, lo interpuso por escrito de 12 de diciembre de 2001, en el que solicita se dicte sentencia, por la que se case y anule la recurrida y se declare el derecho de la recurrente, como justa beneficiaria de las ayudas por la contratación indefinida de trabajadores, en los expedientes EF186, EF-857 y EF- 1664, o subsidiariamente, declarando el derecho a percibir tales ayudas por la contratación indefinida de los trabajadores que no hubieran pertenecido en los doce meses anteriores a la plantilla de la mercantil AG.Siderúrgica Ballboa, S.A., con imposición de las costas de la instancia y del presente recurso, a la recurrida.

El Letrado de la Junta de Extremadura, en la representación que legalmente ostenta, se opuso al recurso de casación por medio de escrito presentado el 8 de abril de 2003, en el que alega la "inadmisibilidad del recurso, en aplicación de lo previsto en el artículo 86.4 del la LJCA " y razona igualmente lo que estima oportuno "en cuanto al fondo del asunto", terminando con solicitud de que se desestime el recurso y se confirme la sentencia de instancia.

Habiéndose señalado para votación y fallo del presente recurso, la audiencia del día 5 de diciembre de 2006, en dicha fecha tuvo lugar referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de Sala

La Sentencia recurrida funda el fallo desestimatorio en los siguientes razonamientos:

"PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala, la legalidad de la Resolución de la Dirección General de Promoción Industrial, Consejeria de Economía Industria y Hacienda, de la Junta de Extremadura, de fecha 10 de febrero de 1998, que declaró a la empresa Suministros Auxiliares la Industria Extremeña S.A. decaída en su derecho a percibir las cantidades pendientes correspondientes a las subvenciones concedidas en los expedientes EF-857 y EF-1664 por la contratación de 3 y 24 trabajadores respectivamente, y obligada a reintegrar las cantidades percibidas en concepto de subvención en los expedientes EF-186, EF-857, y EF-1664, cuyo importe asciende a 149.352.180 pts mas intereses de demora. Considera la actora, que tal Resolución no es ajustada a Derecho, por cuanto reúne los requisitos necesarios para ser acreedora de tal Subvención. La defensa de la Junta de Extremadura insta la desestimación integra del recurso, y la confirmación de la Resolución recurrida.

Del examen del expediente unido al recurso resulta que por Resoluciones de fecha 6 de junio del 95, 7 de mayo del 96 y 8 de octubre del 97, se concedió a la hoy actora una subvención por importe de 117.405.750, 5.031.675, y 41.088.000 pts por contratación de trabajadores. Con fecha de 13 de noviembre del 97, se realiza comprobación física de los locales y se comprueba que en los mismos se encuentran instalaciones pertenecientes al Complejo Industrial Siderúrgica Balboa, no existiendo rótulo alguno ni indicio de la existencia de la empresa actora. Se examinaron los distintos expedientes, y se comprobó que los trabajadores subvencionados prestan sus servicios en A.G. Siderurgia Balboa, habiendo cedido la empresa actora todo su personal a aquella. Se comprobó igualmente que la mayoría de los trabajadores subvencionados procedían de A.G. Siderurgia Balboa, y que en el accionariado de Suministros Auxiliares,

D. Alfonso G. D., administrador único de Siderurgia Balboa, es el propietario del 10% del capital social. Entendiendo la Administración que con las contrataciones subvencionadas no se cumplen la finalidad y objetivos del Decreto 105/94, regulador de la materia en aquellas fechas, en concreto de los plasmados en los artículos 1,2,5 y 6 además de en la propia exposición de motivos del referido Decreto, y entendiendo en definitiva que se trataba de un trasvase de trabajadores de empresas vinculadas, se acordó mediante la resolución que hoy se revisa, declarar a la actora decaída en su derecho a la obtención de la subvención y obligada a la devolución de lo indebidamente percibido.

La controversia se centra en dirimir jurídica- mente si las condiciones de la subvención o del Decreto fueron o no cumplidas por el hoy actor ya que el artículo 19 del mismo dispone que caso de incumplimiento de las condiciones establecidas en la Resolución de la concesión, o en el propio Decreto, se procederá a la revocación. Pues bien, para un mejor entendimiento del tema que nos ocupa, conviene precisar, que el Decreto que contiene la normativa aplicable, 105/94 de 2 de agosto, fija en su preámbulo, que el objetivo que se ha marcado la Junta de Extremadura con la concesión de estas ayudas, no es otro que el de conseguir la creación de empleo, concretamente incentivar la contratación indefinida en el ámbito de la Comunidad Autónoma, siempre y cuando la nueva contratación suponga creación neta de empleo, y no la sustitución de unos trabajadores por otros. Será por tanto desde este prisma desde donde habrá que observar el supuesto enjuiciado para comprobar si efectivamente se da el supuesto de contratación indefinida que merezca tales ayudas. Pues bien, es un hecho, además de probado, no discutido, el que la actora ha contratado en el año 94 a noventa y siete trabajadores con tal carácter. También es un hecho no negado que estos habían trabajado en los doce últimos meses para la empresa A.G. Siderurgia Balboa. Es otro hecho indiscutido que la empresa subvencionada, carece de centro de trabajo, ya que ocupa el de A.G. Siderurgia Balboa, aunque fija como domicilio social el de su propio representantes Sr. Sillero Algar. Alega actora y aporta un documento privado, que le une un contrato con la Siderúrgica, de prestación de servicios de producción de acería, de producción de tren de laminación, y de mantenimiento de instalaciones, durante cinco años. Pero lo cierto es que el documento que por cierto nunca se aportó en vía administrativa, refleja un pacto bastante ambiguo, ya que se desprende del mismo que la actora carece de trabajadores, que va a contratar a 97 para prestar ese servicio, y que se trata de empresa que solo va a trabajar con la contratista. Ello hace que se tome en consideración tal documento privado con cautelas, pues no en vano en la materia que nos ocupa, lo frecuente será que al tratarse de la obtención de subvenciones por determinados contratos, exista una apariencia de legalidad de las situaciones, apariencia que es la que examina la Administración para resolver en definitiva sobre su auténtica realidad. Lo cierto es que es evidente una conexión entre ambas empresas, tanto en su objeto (actividad y domicilio social) como en cuanto a los sujetos (los trabajadores son dados de alta con fecha 2 de abril del 97 y causan baja el 5 de noviembre del 97, cambian de una a otra, y el administrador único de una es accionista en la otra) Estos indicios son suficientes para considerar existente una vinculación entre ambas empresas aunque tengan personalidad jurídica independiente. El Decreto 105/94, en su artículo 5 b ) excluye de las subvenciones a trabajadores que hayan prestado servicios en los doce meses anteriores a la fecha de contratación, en la misma empresa o grupo de empresas. Igualmente el artículo lo define como objeto la creación de empleo neto pues no sirve aquella creación que tenga como soporte fáctico la extinción de otras relaciones laborales. Visto, como hemos señalado anteriormente que uno de los preceptos que considera incumplido la demanda en el artículo 5 y que el articulo 5 para excluir del derecho a la subvención utiliza el término "grupo de empresas", habrá que analizar si este es un caso de esos. Ahora bien, para hacer tal análisis habrá que partir del concepto mercantil, pero examinarlo a la luz de la normativa que nos ocupa. De este modo, por grupo de empresas en la práctica se viene entendiendo como tal un conjunto de empresas que actúan en el tráfico mercantil de modo interdependiente, aunque, conserven su naturaleza jurídica, es decir, con una cierta nota de subordinación, al menos en cuanto a sus fines. No consta, en el caso que nos ocupa, respecto de si la recurrente y Siderúrgica Balboa tienen en el tráfico esa interdependencia, mas allá del contrato que dicen celebrado entre ambas (que por cierto el examen del contenido nos lleva a no excluir tal dependencia de la actora) pero es que además el hecho de que coincidan las personas de sus directivos, y que la empresa subvencionada contrate a los trabajadores que había prestado servicios en la otra y ocupe sus instalaciones son datos importantes a tener en cuenta. Y ello porque analizando el artículo 5 b ) cuando alude a grupo de empresas, no cabe duda de que lo hace desde el punto de vista de unidad empresarial, ya que lo que se pretende evitar es que trabajadores de una de las empresas, puedan ser trasladados a otra, de manera que la empresa que los contrata, aunque aparentemente esté creando empleo, incumpla el objetivo primordial de creación de empleo en sentido neto, tal y como precisa la propia exposición de motivos del Decreto, sobre todo teniendo en cuenta la facilidad de practicar estos traslados. Pues bien, como decimos, en el caso que nos ocupa, dadas las anteriores circunstancias de interrelación lo que se deduce de los anteriores indicios es que los trabajadores simplemente han sido trasladados de una a otra. Ello supone que no se ha conseguido la finalidad que se impone a la hora de la concesión de este tipo de subvenciones, que no podemos olvidar se trata de la creación neta de empleo, por lo que forzosamente habremos de concluir afirmando, que al ser contratados por la recurrente con carácter indefinido, no se está creando empleo neto, por lo que no puede ser la recurrente acreedora de los incentivos solicitados. Es por ello por lo que procede la desestimación del presente recurso, y la confirmación de la Resolución recurrida".

La representación procesal de Suministros Auxiliares a la Industria Extremeña, S.A., articula su recurso de casación sobre la base de dos motivos, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional : 1º) infracción de los artículos 81 de la Ley del Impuesto de Sociedades, de 27 de diciembre de 1995, 42.1 del Código de Comercio, 87 de la Ley de Sociedades Anónimas y 4 de la Ley de 28 de julio de 1988, del Mercado de Valores; 2º ) infracción de los artículos 1544 y 1583 a 1603 del Código Civil y 42 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin embargo, y por tener carácter preferente, ha de estudiarse primero la alegación de inadmisibilidad formulada por el Letrado de la Junta de Extremadura, que, aún no reflejada en el suplico del escrito de interposición del recurso, sirve para invocar el artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional, que entiende aplicable, por cuanto a su juicio, la sentencia ha aplicado Derecho autonómico, carácter que tiene el artículo 5, ap.b) del Decreto 105/1994, de 2 de agosto, que excluye de las ayudas las contrataciones de trabajadores que hubieran prestado servicios en la misma empresa o grupo de empresas.

En efecto, sostiene el Letrado de la Junta de Extremadura, que la sentencia no consideró relevante el derecho alegado de contrario, pues se apoya exclusivamente en la norma autonómica, siendo expresivo de ello el fundamento de derecho tercero.

Pues bien, para responder a la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte demandada, debe tenerse en cuenta que el artículo 86.4 de la Ley 2/1998, de 13 de julio, establece que "las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, solo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora".

Por su parte, el artículo 89.2 al referirse al contenido del escrito de preparación del recurso, señala que "en el supuesto previsto en el artículo 8.4, habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia".

La finalidad institucional de estos preceptos orgánicos-procedimentales es preservar que el Tribunal Supremo, calificado por el artículo 123 de la Constitución de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, pueda asumir en monopolio, la función de intérprete supremo del ordenamiento jurídico estatal, asegurando, al mismo tiempo, que a los Tribunales Superiores de Justicia, que culminan la organización judicial en el territorio de cada Comunidad Autónoma, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución, se les reserve el núcleo de atribuciones jurisdiccionales necesarias para asumir la posición institucional de intérprete supremo del respectivo Derecho autonómico.

Por ello, ya la Sentencia del Pleno de esta Sala de 24 de enero de 1996, aún referida al artículo 93.4 de la Ley Jurisdiccional anterior, en la versión dada por Ley 10/1992, pero que resulta aplicable al artículo

86.4 de la vigente, que acabamos de transcribir, señaló:

"TERCERO.- El designio de este último precepto se encamina a que la aplicación e interpretación del Ordenamiento jurídico autonómico o, por mejor decir, del Derecho emanado de las Comunidades Autónomas (dado que lo que caracteriza al Ordenamiento jurídico es su esencial nota de unidad y sistema) sea definida jurisdiccionalmente por las correspondientes Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, sin acceder por la vía de la casación al Tribunal Supremo, en acomodación a la previsión contenida en el artículo 152.1, párrafo segundo, de la Constitución, desarrollada por los artículos 70 y 58.4.º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio

, del Poder Judicial; de tal suerte que, según el texto del artículo 93.4, solamente se abrirá la vía del recurso de casación, tratándose de sentencias en que se enjuicien actos o disposiciones de las administraciones autonómicas, «cuando el recurso se funde en infracción de normas no emanadas de los órganos de aquellas que sea relevante y determinante del fallo de la sentencia», pues cuando la norma legal o reglamentaria infringida emane de Organos legislativos o de titulares de potestad reglamentaria diversos a los que conforman las Comunidades Autónomas (artículo 152.1 de la Constitución), no se agota el pronunciamiento judicial en el ámbito de éstas sino que sucorrecta aplicación debe acceder, si con arreglo a las restantes normas procesales es pertinente el recurso, al control casacional atribuido a esta Sala del Tribunal Supremo. El punto de inflexión del precepto y de la cuestión procesal en examen, lo constituye, por tanto, el determinar si lo que está en juego - por decirlo abreviadamente- es derecho autonómico o si, por el contrario, además de éste o exclusivamente se controvierte sobre normas estatales o extra-autonómicas, pues solamente cuando esto último suceda será admisible el recurso de casación, siempre y cuando tales normas sean de suficiente entidad como para determinar el sentido del fallo judicial, lo que remite a un juicio de relevancia al que se aludirá más adelante.".

De lo expuesto, se deduce claramente que, como viene reiteradamente declarando la jurisprudencia de esta Sala, para que las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia sean recurribles, es necesario que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto -artículo

86.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional vigente-, concurran los siguientes requisitos: a) Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; b) Que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala sentenciadora; c) Que el recurrente justifique en el escrito de preparación del recurso que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

De esta forma, el juicio de relevancia tiene su sede propia, según se infiere de los preceptos antes indicados, en el escrito de preparación del recurso, que cumple la función de acotar las infracciones normativas que habrán de servir para articular los motivos de casación, siendo de destacar que no se trata de plasmar y desarrollar, ya, en el indicado momento, el motivo o motivos que han de servir de fundamento al recurso, lo que constituye el contenido propio del escrito de interposición o formalización, sino de anunciar la norma o normas jurídicas concretas, de derecho estatal o comunitario europeo, que la parte recurrente entiende que han sido vulneradas por la sentencia de instancia, y de justificar que su infracción, que en la fase de preparación se da por supuesta, es relevante y determinante del fallo, por remisión jurídica a la fundamentación jurídica de éste.

Pues bien, en el presente caso, la recurrente ha pretendido fundar su recurso en normas de derecho estatal -artículos 42.1 del Código de Comercio, 81 de la Ley del Impuesto de Sociedades, 87 de la Ley de Sociedades Anónimas y 4 de la Ley de Mercado de Valores -, que fueron citadas en el escrito de demanda y que en su sentir, impiden la calificación de "grupo" a las empresas afectadas y, en consecuencia, la exclusión de las ayudas o incentivos a la creación de empleo, según lo previsto en el artículo 5.b) del Decreto 105/1994, de 2 de agosto, de la Junta de Extremadura, razón por la que su no aplicación ha sido relevante y determinante del fallo.

Debemos entender, por tanto, que se ha formulado el juicio de relevancia exigido por la Ley Jurisdiccional, por lo que el recurso de casación resulta admisible, mereciendo una respuesta de fondo.

Pasando pues al estudio del motivo, hay que precisar que la sentencia recurrida estima probado y no discutido: 1º) que la hoy recurrente contrató en el año 1994 a noventa y siete trabajadores, que habían trabajado en los doce últimos meses para la empresa A.G. Siderurgia Balboa; 2º) que la empresa subvencionada, carecía de centro de trabajo, ya que ocupaba el de A.G. Siderurgia Balboa, aunque fijara como domicilio social el de su propio representantes Sr. Sillero Algar.

Tras expresar sus cautelas respecto del contrato privado de prestación de servicios por parte de la actora a Siderúrgica Balboa, S.A. "que nunca se aportó en vía administrativa" y de calificar el pacto contenido en aquél como "bastante ambiguo", la sentencia, estima probado y asevera que "es evidente una conexión entre ambas empresas, tanto en su objeto (actividad y domicilio social) como en cuanto a los sujetos (los trabajadores son dados de alta con fecha 2 de abril del 1997 y causan baja el 5 de noviembre del mismo año, cambian de una a otra, y el administrador único de una es accionista en la otra). Estos indicios son suficientes para considerar existente una vinculación entre ambas empresas aunque tengan personalidad jurídica independiente".

Sentada esta premisa fáctica, la sentencia tiene como "ratio decidendi", el articulo 5.b) del Decreto de la Junta de Extremadura 105/94, que en criterio de aquella, "excluye de las subvenciones a trabajadores que hayan prestado servicios en los doce meses anteriores a la fecha de contratación, en la misma empresa o grupo de empresas",entendiendo que tal precepto "cuando alude a grupo de empresas, no cabe duda que lo hace desde el punto de vista de unidad empresarial, ya que lo que se pretende evitar es que trabajadores de una de las empresas puedan ser trasladados a otra, de manera que la empresa que los contrata, aunque aparentemente esté creando empleo, incumpla el objetivo primordial de creación de empleo en sentido neto, tal como precisa la Exposición de motivo del Decreto, sobre todo teniendo en cuenta la facilidad de practicar traslados",de todo lo cual se deduce claramente que la sentencia decide exclusivamente en función de la valoración de la prueba practicada y de la interpretación de Derecho autonómico.

Ciertamente que, como antes ha quedado señalado, y así lo reconoce el Letrado de la Junta de Extremadura, la recurrente citó en su demanda los preceptos que ahora vuelve a invocar, esto es los artículos

42.1 del Código de Comercio, 81 de la Ley del Impuesto de Sociedades de 2 de diciembre de 1995, 87 de la ley de Sociedades Anónimas y 4 de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1998 .

Sin embargo, los referidos preceptos regulan la obligación de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados, en el caso de sociedades que sean socios de otras y concurran los requisitos señalados -artículo 42.1 del Código de Comercio -, la posibilidad de tributar, en el Impuesto de Sociedades, en régimen de grupo -artículos 78 y siguientes de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre -, el concepto de sociedad dominante a efectos de aplicación del régimen de negocios sobre las propias acciones -artículo 87 de la Ley de Sociedades Anónimas- y la definición de los grupos de sociedades a efectos de sujeción a las normas que regulan los mercados primario y secundario de los mismos -artículo 4 de la Ley de 28 de julio de 1988, del Mercado de Valores-.

Por tanto, los artículos citados que, ciertamente forman parte del ordenamiento estatal, tienen un ámbito y finalidad que no predeterminan, y mucho menos vinculan o imponen, el sentido que haya de darse a la expresión "grupo" del artículo 5.b) del Decreto de la Junta 105/1994, de 2 de agosto, de la Junta de Extremadura.

Y al no apreciarse infracción de Derecho estatal en la aplicación de los artículos antes citados, tal como se pretende por la recurrente, desaparece la única posibilidad de enjuiciamiento que tendría esta Sala, a la que según lo antes dicho, le está vedada fiscalizar la interpretación que la sentencia lleva a cabo de la norma autonómica.

Por tanto, se desestima el motivo.

En el segundo motivo, se alga infracción de los artículos 1544 y 1583 a 1603 del Código Civil y 42 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que los trabajadores por los que se concedieron las ayudas, prestaban sus servicios a la recurrente y ésta, a su vez, mediante relación contractual previamente convenida, realizaba determinadas tareas para A.G. Siderúrgica Balboa, S.A.

El motivo alegado, en el que trata de combatirse la apreciación de la prueba realizada en la instancia, debe decaer por las mismas razones expuestas en el anterior fundamento de derecho.

El rechazo de los motivos alegados conduce a la desestimación del recurso de casación y ésta a la preceptiva condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad concedida por el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional, limita el importe de honorarios del Letrado de la parte recurrida a la cifra de 1.500 euros.

Por las razones expuestas, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.