STS 101, 18 de Febrero de 1995

Los imprescindibles presupuestos fácticos de que ha de

partirse son los siguientes: 1º Mediante escritura pública de fecha 18 de

Septiembre de 1978, autorizada por el Notario de Zaragoza D. Augusto Vidal

González (bajo el número 1124 de su protocolo), D. Rosendoy Dª

Flor, ambos de estado solteros, compraron en

condominio ordinario, por mitades indivisas, el piso NUM000D del edificio sito

en el número NUM001de la Avenida DIRECCION000, de Zaragoza.- 2º El día

23 de Septiembre de 1978, D. Rosendoy Dª Florcontrajeron matrimonio entre ellos y establecieron en el referido

piso su vivienda familiar.- 3º En autos de juicio ejecutivo nº 857/84 del

Juzgado de Primera Instancia número Tres de Zaragoza, promovido por la

entidad mercantil "Aragonesa de Avales, S.G.R., contra la también mercantil

"Sedetanos-3, S.L." y contra D. Julián, D. Oscary D. Rosendo, se trabó embargo sobre la mitad indivisa

del expresado piso, de la que es propietario el demandado (ejecutado) D.

Rosendo.

En 1990, Dª Flor(esposa de D.

Rosendo, como ya se ha dicho) promovió contra la entidad

mercantil "Aragonesa de Avales, S.G.R." (demandante en el ya referido

juicio ejecutivo) y contra la entidad mercantil "Sedetanos-3, S.L.", D.

Julián, D. Oscary D. Rosendo

(demandados en dicho juicio ejecutivo) el presente procedimiento de

tercería de dominio, en el que, alegando que ella es copropietaria de la

otra mitad indivisa (la no embargada) del expresado piso, en el que el

matrimonio tiene establecida su vivienda familiar, postuló textualmente se

declare que: "a) El piso NUM000Dcha. de la Avda. DIRECCION000nº NUM001de esta

ciudad, es el Hogar Familiar del matrimonio RosendoFlory que la

demandante tiene derecho al mantenimiento de dicha situación de Hogar

Familiar; b) Estando dirigida la demanda ejecutiva contra el esposo, no

puede ser objeto de embargo y subasta la mitad indivisa de dicho piso

perteneciente al esposo, sin el consentimiento de su cónyuge, que la

defiende como parte de su Hogar Familiar".

En dicho proceso de tercería de dominio, en su grado de apelación,

recayó sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de

Zaragoza, por la que, confirmando la de primera instancia, desestima la

demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones de la actora.

Contra la referida sentencia de la Audiencia, la demandante Dª Florha interpuesto el presente recurso de casación, a través de

seis motivos.

La sentencia aquí recurrida, en plena coincidencia con

la de primera instancia, basa sustancialmente la "ratio decidendi" de su

pronunciamiento desestimatorio de la demanda en este doble orden de

concordantes consideraciones: a) de una parte, la carencia de legitimación

de la actora, pues si el ámbito de la tercería (dice textualmente la

referida sentencia) "se circunscribe a debatir posibles errores en la

atribución de la titularidad del bien sometido a ejecución, es claro que

por no corresponder a la demandante derecho alguno sobre la mitad indivisa

embargada en el anterior juicio ejecutivo a su marido, como propietario de

la misma, carece de posibilidades de plantear la tercería, al radicar el

presupuesto de la legitimación activa en esa titularidad excluyente y

exclusiva que se opone al embargo posterior a su adquisición por el

tercerista"; b) de otra parte (dice también textualmente), "la

imposibilidad de actuar a través de este limitado ámbito procesal la

protección que se pretende, con fundamento en el artículo 1320 del Código

Civil, del que se denomina derecho o privilegio de la vivienda familiar,

cuyos contornos escapan con mucho del marco legal y jurisprudencial

preestablecido para este procedimiento especial" (Fundamento jurídico

primero y único -pues el segundo se refiere a las costas- de la sentencia

recurrida).

Por el motivo primero, con sede procesal en el ordinal

cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción

anterior a la hoy vigente) se dice denunciar error en la apreciación de la

prueba y en el alegato integrador de su desarrollo la recurrente aduce

textualmente lo siguiente: "Se pretende con este motivo del recurso la

fijación del que podemos llamar hecho básico del mismo, para lo que negamos

la falsa afirmación de la que parte la Audiencia sentenciadora, de que por

Dª Florse pretende para sí la mitad indivisa del

piso en cuestión, que pertenece a D. Rosendo; cuando es lo

cierto que se pretende sentar la afirmación de que en dicho piso se

encuentra instalada la vivienda habitual que ocupa la demandante con sus

hijos Estebany Gaspar, nacidos en 1980 y 1983, para defender después el

derecho que esa convivencia habitual le concede. Se quiere pues que, como

hecho cierto, sobre el que ha de procederse a la resolución de los

restantes motivos de casación que en el recurso se articulan, se haga

constar que: La recurrente Dª Flory sus hijos Esteban

y Gaspartienen su vivienda habitual en el piso NUM000derecha de

la casa nº NUM001de la Avenida DIRECCION000de la Ciudad de Zaragoza".

El expresado motivo, cuya vacuidad impugnatoria es ostensible, ha

de ser desestimado, pues la sentencia recurrida no ha afirmado (como

equivocadamente se dice en el antes transcrito alegato del mismo) que la

tercerista Dª Flor"pretenda para sí la mitad

indivisa del piso en cuestión, que pertenece a D. Rosendo",

sino que simplemente se ha limitado a declarar probado que dicha mitad

indivisa del piso, que es la que se pretende liberar del embargo trabado

sobre la misma en el correspondiente juicio ejecutivo (autos número

857/84), no pertenece en propiedad a la referida tercerista, en cuya

declaración no ha incurrido en error probatorio alguno, y que, al no

pertenecerle, no concurre el requisito esencial e ineludible para que el

proceso de tercería de dominio pueda desplegar su virtualidad liberatoria

del mencionado embargo, según la finalidad institucional y única del

referido proceso, a la que más adelante nos referiremos. Por otro lado, la

sentencia recurrida no ha negado que el expresado piso pueda constituir la

vivienda familiar de la tercerista y de sus dos hijos, sino que

exclusivamente se ha limitado a constatar que hacer dicha declaración en el

"fallo" de la sentencia, como expresamente se pide en el apartado a) del

"petitum" de la demanda (que ha sido transcrito literalmente en el

Fundamento jurídico segundo de esta resolución), escapa del límite legal y

jurisprudencial de todo proceso de tercería de dominio, según la ya

insinuada finalidad institucional del mismo.

Antes de entrar en el examen del motivo segundo ha de

recordarse que, como ya se dijo en el Fundamento jurídico primero de esta

resolución, el piso litigioso pertenece, en condominio ordinario y por

mitades indivisas, a los esposos D. Rosendoy Dª Flor, pues en esa forma y proporción lo compraron cuando los dos

se hallaban en estado de solteros, y que la mitad indivisa perteneciente en

exclusividad a D. Rosendo, que fue embargada en el ya dicho

juicio ejecutivo (autos número 857/84 del Juzgado de Primera Instancia

número Tres de Zaragoza), es la que la tercerista Dª Florpretende liberar del expresado embargo mediante el presente

proceso de tercería de dominio.

Por el motivo segundo, con residencia procesal en el ordinal

quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción

anterior a la hoy vigente) se denuncia textualmente que "la Magistratura de

instancia, en la sentencia contra la que se recurre, infringe, por el

concepto de interpretación errónea, lo dispuesto en el art. 1320 del Código

Civil, en la redacción dada al mismo por la Ley de 13 de Mayo de 1981". En

el desarrollo del mismo la recurrente aduce que el citado precepto prohíbe

expresamente que uno de los cónyuges pueda disponer de los derechos sobre

la vivienda habitual (aunque a él le pertenezcan tales derechos) sin el

consentimiento del otro cónyuge o, en su caso, autorización judicial, y

concluye el breve alegato integrador del mismo en los siguientes términos:

"Es lo que ha ocurrido en el presente caso en que por el marido se ha

efectuado un acto de disposición de derechos (el subrayado lo hace la

recurrente), sin intervención de la mujer, contrario, por ello a lo que

dispone el art. 1.230 (suponemos habrá querido decir 1.320) del Código

Civil, por lo que la sentencia que da validez a este acto, en contra de la

exigencia legal de protección de la vivienda familiar, de la vivienda

habitual de la familia, ha de ser casada y anulada, resolviendo

favorablemente este motivo del recurso".

Para poder dar una adecuada respuesta casacional al presente

motivo, como a los restantes que integran el presente recurso, pues todos

ellos, con un evidente carácter reiterativo, giran en torno a esa única

tesis impugnatoria (indisponibilidad por uno de los cónyuges de la vivienda

habitual), han de tenerse en cuenta las consideraciones que a continuación

se exponen. La sentencia recurrida, en contra de lo que afirma la

recurrente, no se ha pronunciado sobre la validez de ningún acto

dispositivo realizado por el esposo de su mitad indivisa del piso litigioso

(en el supuesto muy hipotético de que aquí nos hallemos en presencia de

algún acto de tal naturaleza, que prohíba el artículo 1320 del Código

Civil, como seguidamente analizaremos), sino que, ateniéndose estrictamente

a los límites cognoscitivos que impone el proceso de tercería de dominio,

se ha abstenido de pronunciarse sobre materias extrañas al mismo, pues no

puede olvidarse que la finalidad institucional y única del referido proceso

es la de liberar de un embargo bienes que han sido indebidamente trabados,

por pertenecer los mismos, no al ejecutado, sino a un tercero extraño a la

deuda reclamada en el correspondiente juicio ejecutivo, con titularidad

dominical adquirida con anterioridad a la traba del embargo, supuesto que

no es el aquí contemplado, pues la mitad indivisa embargada del piso

litigioso no pertenece a la tercerista, sino que es propiedad privativa de

su esposo, como ya se ha dicho al principio de esta fundamentación. Por

otro lado, aunque íntimamente relacionado con lo anterior, el artículo 1320

del Código Civil solamente se refiere a los actos dispositivos de la

vivienda habitual, realizados de forma unilateral y voluntaria por uno de

los cónyuges, pero no prohíbe en modo alguno, pues no podía hacerlo, que la

referida vivienda habitual pueda ser embargada por los acreedores, a virtud

de deudas contraídas por uno de los cónyuges, embargabilidad que tampoco

aparece prohibida por ningún otro precepto sustantivo o procesal, bastando

para realizar dicho embargo, cuando la vivienda habitual o una parte

indivisa de la misma pertenezca a uno de los cónyuges (como ocurre en el

presente caso con respecto a la mitad indivisa embargada) con que se

notifique la demanda y el embargo al otro cónyuge (artículo 144.5 del

Reglamento Hipotecario), notificación que se efectuó en el juicio ejecutivo

a que se refiere esta tercería de dominio (folio 20 de los autos). Todo lo

que acaba de ser razonado ha de llevar al fenecimiento del motivo.

Aunque lo anteriormente expuesto es suficiente para

rechazar de plano los cuatro restantes motivos del recurso, pues todos

ellos, como ya se ha dicho, aparecen montados en torno a la misma tesis

impugnatoria ya examinada, sin embargo, por atenernos al formalismo

casacional, nos referiremos separadamente a cada uno de ellos, aunque, por

su carácter reiterativo, nos veamos forzados, en algún momento, a repetir

lo ya dicho.

Con la misma residencia procesal que el anterior, al

igual que los que le siguen, aparece formulado el motivo tercero, por el

que se denuncia textualmente que "la sentencia contra la que se recurre, al

negar la aplicación en Aragón de lo dispuesto en el art. 1320 del Código

Civil, infringe lo dispuesto en los arts. 1.2 y 51 de la Compilación del

Derecho Civil de Aragón". El expresado motivo, montado exclusivamente sobre

una patente falacia, ha de ser desestimado por la simple y elemental razón

de que la sentencia recurrida (como tampoco la de primera instancia) no ha

negado en momento alguno que el artículo 1320 del Código Civil pueda ser

aplicable en Aragón, sino que, sin referirse ni directa, ni indirectamente,

a ese imaginario tema, se ha limitado a razonar su pronunciamiento

desestimatorio de la demanda, en los únicos y exclusivos términos que ya

han sido dichos anteriormente.

Por el motivo cuarto se denuncia textualmente que "la

Magistratura sentenciadora, en la sentencia contra la que se recurre,

infringe, en concepto de inaplicación, lo dispuesto en el art. 24.1 de la

Constitución, de acuerdo con el cual: Todas las personas tienen derecho a

obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de

sus derechos e intereses legítimos". El expresado motivo, que no pasa de

ser una manifestación más de la tan socorrida, como generalmente infundada,

práctica de invocar en casación el artículo 24 de la Constitución en

cualquier supuesto en que no prospere la tesis de la parte que lo invoca,

ha de ser también desestimado, pues la denunciada infracción del derecho

fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el citado precepto

constitucional, carece en este supuesto de la más mínima consistencia

jurídica, ya que la propia recurrente, a lo largo de la tramitación de este

proceso, en el que ha sido parte demandante, con las sentencias respectivas

en sus dos instancias y su posterior llegada a esta casación, ha constatado

y comprobado la prestación de dicha tutela judicial efectiva, entendida

ésta correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es

que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia,

obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo

interesado por la parte en el proceso, siempre que concurra y se exprese la

causa legal correspondiente, como ha ocurrido en el presente supuesto

litigioso, en el que la sentencia aquí recurrida, como antes la de primera

instancia, han desestimado, con motivación suficiente y acertada, la acción

de tercería de dominio ejercitada por la actora, aquí recurrente, como ya

se ha razonado en el Fundamento jurídico quinto de esta resolución.

En el motivo quinto se denuncia que "la Audiencia

sentenciadora, en la sentencia contra la que se recurre, infringe, por

inaplicación, los arts. 348 del Código Civil y 1532 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil", y en su alegato la recurrente aduce, una vez más, lo

siguiente: "En la diligencia de embargo no se ha respetado el derecho a la

vivienda habitual que sobre la parte de piso embargada corresponde a Dª

Flory a sus hijos menores de edad, Estebany Gaspar.

Este derecho, adquirido por disposición de la ley, puesto que se lo

conceden el art. 1320 del Código Civil y 51 de la Compilación del Derecho

Civil de Aragón, como se defiende en los anteriores motivos de este mismo

recurso, es el que se defiende por mi representada en la presente tercería

de dominio". El expresado motivo ha de claudicar también, pues como ya se

ha dicho extensamente al desestimar el motivo segundo, y aquí es necesario

repetir, siquiera sea de forma sintética, en el presente supuesto litigioso

no concurren los requisitos exigidos para el éxito de la tercería de

dominio ejercitada, no solo porque la tercerista no es propietaria de la

mitad indivisa que se ha embargado en el piso litigioso (punto nodular

sobre el que descansa la esencia institucional del referido proceso), sino

también porque la vivienda habitual (o una parte indivisa de la misma, como

ocurre en este caso) es legalmente embargable por deudas de uno de los

cónyuges, siempre que la demanda correspondiente o el embargo practicado se

notifiquen al otro cónyuge (artículo 144-5 del Reglamento Hipotecario),

cuya notificación fué practicada a la Sra. Floren el juicio

ejecutivo correspondiente (folio 20 de los presentes autos).

El encabezamiento del motivo sexto y último dice así:

«Puede considerarse derivación, o consecuencia, de los anteriores, y se

articula como medio de salir al paso de la poco afortunada -a nuestro

juicio- afirmación de la Audiencia sentenciadora, en el primero de los

Fundamentos de la sentencia contra la que se recurre, cuando afirma:

'....es claro que por no corresponder a la demandante derecho alguno sobre

la mitad indivisa embargada en el anterior juicio ejecutivo a su marido,

como propietario de la misma, carece de posibilidades de plantear la

tercería, al radicar el presupuesto de la legitimación activa en esa

titularidad exclusiva y excluyente...'>>. En el alegato integrador del

desarrollo de dicho motivo, en el que dice que denuncia la infracción, por

falta de aplicación, de lo dispuesto en los artículos 609 del Código Civil

y 533.2º y 1532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la recurrente aduce, en

esencia, que ella defiende, a través de este proceso de tercería de

dominio, su derecho y el de sus hijos a la vivienda habitual, que le

conceden los artículos 1320 del Código Civil y 51 de la Compilación del

Derecho Civil de Aragón. El expresado motivo, con el que la recurrente

viene, una vez más, a reiterar el mismo contenido impugnatorio de los

anteriores, ha de ser igualmente desestimado, ya que que la tercerista

carece efectivamente de legitimación activa, entendida ésta como

presupuesto de la acción ejercitada ("legitimatio ad causam"), al no ser

propietaria de la mitad indivisa embargada del piso litigioso, y el hecho

de que éste constituya la vivienda habitual, no le convierte en

inembargable (como parece pretender la recurrente), pues el mismo (o una

participación indivisa de él, como ocurre en este caso) puede ser embargado

por deudas del cónyuge propietario de dicha mitad indivisa, como ya se ha

dicho varias veces en los Fundamentos jurídicos anteriores de esta

resolución.

El decaimiento de los seis motivos aducidos ha de

llevar aparejada la desestimación del presente recurso, con expresa

imposición de las costas del mismo a la recurrente y la pérdida del

depósito constituido al que se dará el destino legal correspondiente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida

por el pueblo español.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente

recurso de casación, interpuesto por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez

Chacón, en nombre y representación de Dª Flor,

contra la sentencia de fecha doce de Julio de mil novecientos noventa y

uno, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza

en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa imposición a la

recurrente de las costas del referido recurso y la pérdida del depósito

constituido, al que se dará el destino legal que corresponda; líbrese a la

mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de

los autos y rollo de apelación remitidos.

ASI POR esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCION

LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos.- Pedro González Poveda.- José-Luis Albacar López.-

Francisco Morales Morales. Rubricados.PUBLICACION.- Leída y publicada fue

la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. FRANCISCO MORALES MORALES.,

Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando

celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el

día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.