STS, 27 de Mayo de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia el 19 de junio de 1996, cuyo fallo dice:

Fallamos. PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso administrativo nº 1683/93. SEGUNDO.- No hacer especial imposición de costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es conforme con el ordenamiento jurídico el acuerdo de 13 de octubre de 1993 del Consejero de Sanidad y Consumo de la Diputación General de Aragón por el que, desestimando el recurso ordinario correspondiente, vino a confirmarse la resolución de 20 de julio de 1993 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huesca, denegatoria de la solicitud de la actora, interesando se le concediera autorización para la apertura de una oficina de farmacia, al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en la ciudad de Huesca, en la zona situada en el polígono XIII, delimitado por las calles Ramón J. Sender, Obispo Pintado, Avda. de los Danzantes, Travesía de Ballesteros y José María Lacasa.

En las resoluciones impugnadas se reconoce expresamente que la zona así delimitada comprende un numero de habitantes superior a la cifra de dos mil y que el local propuesto para la instalación de la nueva farmacia dista más de quinientos metros de las farmacias ya instaladas, con lo que se cumplen dos de los requisitos exigidos por el Real Decreto citado, pero se deniega la autorización solicitada por entender que dicha zona no puede ser calificada como núcleo de población en el sentido exigido por el art. 3.1.b) de la misma norma reglamentaria, por lo que la controversia se contrae a determinar si en el presente supuesto concurre o no este último y esencial requisito.

El examen de las alegaciones de las partes y, sobre todo, la valoración de los datos obrantes en el expediente y de las pruebas practicadas a la luz de la doctrina jurisprudencial conduce a la desestimación del recurso por la inexistencia del núcleo, en el sentido jurídicamente configurado.

El informe y planos elaborados por una arquitecta superior, aportado con la recurrente con su solicitud y ratificado en prueba testifical, ponen de manifiesto únicamente, además de la idoneidad del local elegido al efecto, que la farmacia que se trata de abrir dista 563 y 598 metros respectivamente de las mas próximas ya en servicio, mientras que los informes emitidos por el Ayuntamiento de Huesca revelan que en los cruces de las calles delimitadoras del núcleo no existe red semafórica, que la anchura de la calle Lanuza oscila entre 4,5 y 5,5 metros, mientras que la Travesía Ballesteros y la calle Obispo Pintado tienen una anchura de 20 metros, si bien su anchura real es de 8,40 metros, estando situadas dentro del suelo urbano con pasos de cebra para regular el cruce de los mismas. Asimismo el propio gráfico de la zona muestra que la citada Travesía de Ballesteros divide el núcleo señalado por la misma demandante y, como es obvio, permite deducir también que las distancias antes indicadas se reducen progresivamente para sus habitantes a medida que sus viviendas se alejan del punto de apertura fijado por la recurrente.

No hay por tanto obstáculos difícilmente superables o distancias excesivas que determinen la necesidad de mejorar el servicio farmacéutico y que justifiquen la instalación de la farmacia que se pretende, pues en definitiva, como expresamente se dice en el fundamento jurídico IV de la resolución colegial, el sector acotado por la demandante "... forma parte del entramado urbano de la ciudad de Huesca de modo que, sin ningún tipo de ruptura, se inserta en el resto del casco urbano".

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dª María Inmaculada se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Por violación de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 4 de Abril.

Así se infiere del propio Fundamento Jurídico II de la sentencia recurrida, en el que se reconoce expresamente que la solicitud formulada y la zona delimitada "... comprende un numero de habitantes superior a la cifra de dos mil habitantes y que el local propuesto dista más de quinientos metros de las farmacias ya instaladas ".

A la vista del R.D. 909/78 de 14 de abril la distancia y el numero de habitantes son los únicos condicionantes que debe cumplir la autorización de apertura de Oficina de Farmacia, requisitos que aparte de la idoneidad del local, cuestión igualmente admitida en la resolución, concurren en el caso que nos ocupa, cuestión por la que debe prosperar el recurso declarando la nulidad de los actos impugnados y la licitud de la pretensión contenida en el suplico del escrito rector del procedimiento.

Por cuanto precisamente el artículo 3.1.b) del R.D. 909/78 supone una excepción al "criterio general restrictivo conducente a adecuar el numero de Oficinas de Farmacia a las cifras de población...".

No comparte el criterio expuesto en la sentencia acerca de la esencialidad de la consideración de la zona como "núcleo de población". Este concepto es admisible en el caso de edificaciones contiguas al casco urbano con solución de continuidad, tal y como se recoge en la sentencia, criterio que no se ha mantenido en las resoluciones impugnadas.

Y respecto al "criterio finalista", no ha sido adecuadamente valorado, por cuanto ha quedado acreditado a través de la prueba documental practicada, en especial, la emitida por los Servicios Técnicos del Ayuntamiento de Huesca y en los planos aportados junto con la solicitud, que se trata de un núcleo perfectamente definido y homogéneo -circunstancia ésta no discutida y que la sentencia no niega, por lo que debe entenderse acreditado- aglutinado alrededor de edificaciones con zona verde central, únicas en la zona, en la que se han instalado hasta un total de cuarenta locales comerciales que aglutinan todos los servicios primarios, que reflejan la existencia de un núcleo homogéneo, plenamente asentado y diferenciado del resto por su especial configuración urbanística, aparte de constituir una zona de ensanche, tal y como reconoció en su resolución el Colegio Oficial de Farmacéuticos y ha sido certificado por el Ayuntamiento de Huesca, que lo califica expresamente "como núcleo de reciente creación".

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de Mayo de 1996.

Respecto a la "nota finalista" interpretada por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, de 2 de marzo de 1990 y 23 de mayo de 1990, como "tendente a proporcionar la mejor atención posible de la salud de sus habitantes", debe integrarse por un conjunto de personas para las que la asistencia farmacéutica ofrezca dificultad superior a la normal u ordinaria, de suerte que vean mejorada la atención a su salud con la instalación de la nueva farmacia.

En este caso, ha quedado suficientemente acreditado que concurre esta circunstancia, por cuanto la mejora del servicio es evidente y, siendo la dificultad normal u ordinaria, aparte la distancia, el riesgo y peligro objetivo que supone el transito y cruce por los viales de la ciudad, queda extinguido desde el momento en que el núcleo se aglutina alrededor de una zona verde que determina una mayor seguridad, confortabilidad y acercamiento.

No comparte la interpretación de la citada "nota finalista" efectuada en la instancia, por cuanto la adecuada valoración de la prueba, acredita la concurrencia de circunstancias que anulan la especial peligrosidad o penosidad para el acceso a otras oficinas de farmacia.

Motivo segundo.- Por violación de lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Española.

No puede dudarse de la mejora de atención que para el núcleo descrito supone el otorgamiento de apertura de la Oficina de Farmacia que se postula. La objetiva dificultad de desplazamiento que salva el enclave donde se ubica por la existencia de acceso por terreno peatonal sustraído de circulación rodada a todo el núcleo definido.

Existe además homogeneidad poblacional y urbanística que identifica el núcleo respecto del conjunto urbano de la ciudad, el cual, por su propia estructura lo diferencia y separa, sin que pueda entenderse unido al mismo "sin solución de continuidad".

A mayor abundamiento debe entenderse que la mayor proximidad a una farmacia, por sí sola, es "presunción de mejor servicio", presunción que ha quedado acreditada, pues en su momento el Colegio de Huesca autorizó la instalación de una Oficina de Farmacia en un enclave dentro del núcleo propuesto.

Igualmente debe añadirse que, si bien la solicitud fue formulada en el año 1993, a la vista de las viviendas certificadas por el Ayuntamiento, correspondiente a la zona de acceso a la zona verde peatonal, superarían en la actualidad los 2.000 habitantes para los cuales la mejora del servicio, con base en el criterio finalista del "núcleo de población" sería aplastante, y, concurriendo el resto de requisitos necesarios para la apertura de la oficina de farmacia, debe la misma estimarse por suponer un evidente beneficio y mejora de la asistencia, tal y como se pronunciaron las Comunidades de Vecinos que tuvieron conocimiento de la petición cursada.

El legislador ha sido sensible a la mejora de la asistencia farmacéutica, mediante la publicación del R.D.L. nº 11/96, de 17 de Junio, en la se que establece, entre otras previsiones, la delimitación de zonas urbanas de salud como criterio de apertura de las oficinas de farmacia. Se da la paradoja de que, denegando la solicitud ahora formulada, en la "Zona urbana de salud" donde se encuentra el núcleo al que daría asistencia mi representada, podrán instalarse hasta dos oficinas de farmacia, hecho que confirma las necesidad de dicho servicio, así como la evidente mejora que para la colectividad supone, y que encuentra amparo constitucional en el precepto infringido, tal y como se ha mantenido esta parte.

Termina solicitando que se admita el recurso y dicte sentencia casando la de instancia y declarando procedente el recurso contencioso administrativo interpuesto en su día por esta parte, y anulando los actos administrativos atacados.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Aragón se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La oposición que se formaliza ha de restringirse, necesariamente, a la consideración de los motivos de casación invocados por la parte recurrente.

Cita la sentencia de 26 de noviembre de 1994, fundamento de Derecho I.

El escrito de interposición es más un recurso de apelación que un recurso de casación.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1998 y 6 de febrero de 1998 avalan la interpretación realizada por la Sala a quo.

En modo alguno a la Sentencia objeto del presente recurso se le pueden imputar los defectos alegados por la parte recurrente. La sentencia se encuentra ampliamente razonada en cada uno de los puntos controvertidos en el proceso. Inexistencia del núcleo de población en la ciudad de Huesca dada su artificial y subjetiva configuración, y existencia del numero de habitantes exigidos por la normativa vigente y cumplimento del requisito de distancia mínima entre oficinas de farmacia.

Por último, la parte recurrente estima que la Sala de instancia ha infringido el art. 3.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril, y la jurisprudencia aplicable. Si analizamos las sentencias invocadas por la parte recurrente comprobamos que, como sucede en la mayoría de los procesos que versan sobre apertura y traslados de farmacia, ninguna tiene similitud absoluta con el supuesto aquí enjuiciado.

Termina solicitando dicte sentencia declarando no haber lugar al mismo y confirmando la dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón objeto de este recurso.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 16 de mayo de 2002, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dª María Inmaculada contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 19 de junio de 1996, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden de 13 de octubre de 1993 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Diputación General de Aragón, que desestimó el recurso ordinario contra la resolución de 20 de julio de 1993 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huesca que deniega la apertura de una nueva oficina de farmacia en Huesca.

En el motivo primero, por violación de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 4 de abril, se alega, en síntesis, que, como se infiere del propio fundamento jurídico II de la sentencia recurrida, la zona delimitada "... comprende un numero de habitantes superior a la cifra de dos mil habitantes y que el local propuesto dista mas de quinientos metros de las farmacias ya instaladas ".

En el motivo segundo, por violación de lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Española, se alega, en síntesis, que no puede dudarse de la mejor atención que para el núcleo descrito supone el otorgamiento de la apertura de la Oficina de Farmacia.

La Ley de la Jurisdicción, modificada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de 1992, limita el recurso de casación en los términos que resultan del artículo 93.4, con arreglo al cual «las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia no comprendidas en el apartado 2 de este artículo, respecto a actos o disposiciones de las Comunidades Autónomas, sólo serán susceptibles de recurso de casación cuando el recurso se funde en infracción de normas no emanadas de los órganos de aquellas que sea relevante y determinante del fallo de la sentencia».

A su vez, el artículo 96.2 de la misma Ley establece como requisito de admisibilidad del recurso el consistente en que «En el supuesto previsto en el artículo 93.4 de la presente Ley, habrá de justificarse [en el escrito de preparación del recurso] que la infracción de una norma no emanada de los órganos de la Comunidad Autónoma ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia».

El correlativo artículo 86.4 de la nueva Ley de la Jurisdicción 29/1998, aun cuando por razones temporales no es aplicable al supuesto de autos, recoge este principio con mayor amplitud. Establece, en efecto, que «las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora».

En el caso examinado se advierte que, siendo el acto recurrido un acto de la Administración autonómica, la recurrente incumple la obligación de justificar en el escrito de preparación del recurso de casación la relevancia para el fallo de los preceptos estatales o comunitarios citados como infringidos. En efecto, en lo que aquí puede importar, se limita a señalar: " Que dicho recurso se interpone por cuanto la actora solicito autorización para la apertura de Oficina de Farmacia ante el C.O.F. de Huesca, bajo la modalidad de la excepción prevista en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1.978 de 4 de abril, y demás normas que lo complementan, entendiendo que dicha solicitud cumple con todas y cada una de las exigencias establecidas legalmente para la apertura de una oficina de Farmacia y no habiéndolo entendido así la sentencia de instancia infringe el mencionado precepto y la jurisprudencia que lo desarrolla, citando por todas la S.T.S. de 23/5/1.990.

Invocamos igualmente infringido el principio constitucional del derecho a la protección de la salud, consagrado en el artículo 43 de la Carta Magna".

Por ello procede considerar inadmisible el recurso de casación interpuesto y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, declarar no haber lugar al mismo. Doctrina reiterada de esta Sala, sobre la que ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional, en sus Autos de 27 de enero de 1999 y 10 de enero de 2000, y, más recientemente, en sus Sentencias 181/2001, de 17 de septiembre y 230/2001, de 26 de noviembre, que se pronuncian en los mismos términos que los anteriores Autos. En el mismo sentido, las Sentencias de esta Sala de 5, 10 y 11 de diciembre de 2001, 14, 19, 21 y 28 de enero, 6, 11, 12, 13 y 26 de febrero, 8, 12 y 20 de marzo, 2, 3, 4, 8, 15 y 24 de abril de 2002.

En el caso de que no se apreciara la causa de inadmisibilidad que ha quedado expuesta, el recurso debería igualmente ser desestimado. En el motivo primero del recurso de casación se pretende una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia. Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

La Sala de instancia, examinando los datos obrantes en el expediente administrativo y la prueba practicada, afirma que la zona propuesta no puede ser calificada como núcleo de población. La parte recurrente no impugna esta conclusión probatoria por ninguno de los cauces hábiles para hacerlo en casación, se limita a enumerar detalladamente los medios de prueba, los cuales, en su apreciación, conducen a una conclusión incompatible con la sentada por la Sala de instancia.

Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) que el principio de la Constitución sobre protección de la salud (artículo 43) encuentra su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. La función de los principios pro apertura y pro libertate (en favor de la libertad) es sólo la de resolver los casos dudosos, por lo que, no resulta aplicable en el caso que nos ocupa.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,