STS, 20 de Septiembre de 1993
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 1175/1992 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Luis Andrésy Pedro Enriquecontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, (Sección 1ª) que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Dª Mª José POLO GARCIA.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de los de Blanes instruyó Diligencias Previas nº 577/92 contra Luis Andrésy Pedro Enriquey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección primera que, con fecha nueve de Noviembre de mil novecientos noventa y dos dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
Han sido probados, en el acto del juicio oral, y así se declara, los siguientes Hechos:
"Previa solicitud de la Policía Local del Ayuntamiento de Lloret de Mar, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Blanes, por auto de 4-5-92, dictado en sus Diligencias Previas 577/92, decretó la entrada y registro en el domicilio de un tal "Pepe", sito en la CALLE000NUM000-NUM001, de Lloret de Mar, frecuentado -según la Policía solicitante- por menores de 18 años de edad y por adultos conocidos como consumidores de estupefacientes, que accedían para comprar y fumar haschis que se les suministraba, bien por dinero, ya de forma gratuita, y al llevar a efecto la diligencia de entrada y registro al indicado domicilio, morada de Luis Andrés, de 52 años de edad entonces, con aistencia al acto de la Sra. Secretaria Judicial del expresado órgano jurisdiccional, salía de dicha morada Héctor, de 17 años a la sazón, quien - por indicación de los Policías Locales- llamó, siendo franqueada la puerta del piso, desde su interior, sorprendido: A)En el comedor de la vivienda, al nombrado Luis Andrés, y a Jose Ignacio, Juan Carlosy Alejandro-personas de 15, 18 y 23 años de edad en la expresada fecha, respectivamente-, quienes estaban sentados en un sofá, alrededor de la mesa, oyendo música a muy alto volumen, y fumaban sendos "porros" o cigarrillos de la sustancia estupefaciente conocida con el nombre de "haschis", sustancia ésta que, a los acompañantes nombrados de Luis Andrés, les había sido proporcionada por el propio Luis Andrésy por Pedro Enrique, de 28 años de edad, paisano y asíduo visitante de Luis Andrés, al igual que ya había acontecido en otroas ocasiones, unas dos cada mes, desde hacía unos 4 ó, al menos, 2 meses, cobrándoseles -a razón de unas 1.000.- pts. a cada uno, por fumar, o invitánoles; y, B) en una habitación, que estaba cerrada, adyacente al propio comedor, el ya nombrado Pedro Enrique, cuando se afanaba en contar un fajo de billetes de dinero, que tenía al lado de una billetera, y que, en conjunto, ascendía a la cantidad de 111.000 ptas. (ciento once mil ptas.), producto de lo recaudado al vender la enunciada sustancia psicotrópica a terceras personas, mayores y menores de 18 años de edad. Y además, en el registro, se encontró: a) en la última habitación aludida: 1, un cenicero que contenía pequeños trozos de una sustancia de color marrón envuelta en papel de aluminio; 2, una balanza, pequeña, manual, portable, metálica (provista de una escala similar a la de medir ángulos para la lectura de las pesadas), en una cazadora de cuero negra, perteneciente -según luego se acreditó- a Pedro Enrique; 3, una papelina con sustancia de color blanco, camuflada en un paquete de tabaco; y, 4, varias dosis -en forma de papelina- de una sustancia prensada, de color obscuro, camuflado en otro paquete de tabaco; y, dichas sustancias, analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología de Barcelona, resultaron ser. "cocaína", con un peso neto de 237'9 miligramos y una riqueza de un 38 por ciento, y "haschis" con un peso neto de 11'68 grs., de alta calidad. El "haschis", los nombrados Luis Andrésy Pedro Enrique, lo destinaban a la venta a terceras personas, entre ellas a peronas como las ya nombradas, menores de 18 años de edad, Jose Ignacioy Héctor-de 15 y 17 años-; sin embargo, no se ha acreditado que la "cocaína" se destinase a tráfico ilegal. También fue ocupado: 1, un cuchillo de cocina que Luis Andrésy Pedro Enriqueutilizaban para el fraccionamiento del "haschis"; un monedero pequeño, con restos de "haschis"; un "recibo para el remitente" de un certificado postal de los Servicios de Correos, con el matasellos de la Cartería de Blanes, de fecha 6-2-92, a cuyo dorso hay anotaciones -manuscritas- de sumas de valor en pesetas, por partidas numeradas, correspondientes a los días 20, 21 y 22 de Abril de 1.992, que reflejan las cantidades recaudadas por la venta de "haschis"; 2, tres cartillas de ahorros de entidades crediticias, a nombre de Luis Andrés, con saldos de escasa o regular cuantía; 3, 24.000 ptas. en metálico, en un cajón del armario del pasillo de la vivienda, producto del tráfico de "haschis"; 4, dos hojas sueltas - en el comedor-:Una que, como cabecera luce un membrete, en grandes caracteres, dibujado, que se lee "CIEGOLANDIA T.M. Clubs. Pepe House-CALLE001nº NUM002-NUM003, SMOKE IT y, en un pequeño recuadro, al margen inferior del recuadro rectangular del membrete, hay, enmarcada, una Hoja-posiblemente- de "cannabis" con el lema "No pises la hierva, ...("sic") ¡FUMALA!. Y, como "pie de imprenta", al lado derecho, en sentido transversal, se lee "MADE IN GALICIA" -Luego, bajo el recuadro del membrete, se lee "NORMAS: 1, fuma bien, y no mires a quién. 2., si fumas no conduzcas (Pepemoto, no aguantaría). 3, si cumples los mandamiento 1º y 2º los abras ("sic") cumplido.- SOCIOS. Gran Pepe: Pepe Moto, Luis Andrés.- Sid Vicius:
Juan Carlos. x.x. Alex.-: Miguel.- Billy Vicius: Jose Francisco.- Juanmi.- Ángel Jesús: Cornelio.- Firmas y Apodos.- Siguen firmas y rúbricas. Al pie, se lee:"En caso de incendio dar la vuelta; otra Hoja, que se titula "Las Leyes de Pepe".- Art. 1. El Pepe lo pasa bien.- Art. 2. El Pepe siempre lo pasa bien.- Art. 3. Y si no lo pasa se le aplican los artículos I y II.- Art. 4. El Pepe no duerme, relaja su anatomía muscular y mental.- Art. 5. El Pepe no come, nutre su escultural cuerpo.-Art. 6. El Pepe no bebe, sorbe.- Art. 7. El Pepe no se queda sin ful son los nenes que fuman mucho.- Art. 8. El Pepe no deja de vender ful, el Pepe es requerido en otro sitio.- Art. 9. El Pepe no se folla a los fumetas, les enseña como actuar ante él.- Art. 10. El Pepe no pasa posturas, él vende trositos.- Art. 11.
El Pepe no se coloca se pone siego.- Art. 12. El Pepe no está loco, está estornillao. Ambos acusados carecían de antecedente penales."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Andrésy Pedro Enriquecomo autores responsables de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 344, 344 bis a) 1º y 344 bis e), del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESTAS, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago, y a la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio activo y pasivo durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, así como la de comiso de todos los efectos intervenidos en el domicilio consignado en los hechos que se declaran probados como consecuencia de la diligencia de entrada y registro, y al pago de las costas procesales por mitad. Reclámese del Juzgado Instructor el ramo correspondiente de responsabilidad civil terminado con arreglo a Derecho. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se imponen le abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no lo hubieren sido aplicado en otra. Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los acusados Luis Andrésy Pedro Enriqueque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de los acusados, basó su recurso por infracción de Ley en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de Ley al amparo del número 2 del Art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del Juzgador ni resultar contradichos por otros elementos probatorios, produciendo infracción de los arts. 344, 344 bis a) 1º, art. 8-1º, 8-3º y 9-1º del Código Penal.
Por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 14.2 de la Constitución Española en relación con el art. 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse infringido el art. 18 de la Constitución Española y los arts. 545, 550, 558, 566, 569 y 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la doctrina jurisprudencial de la Sentencia de 12-11-1991, por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 11.1, 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 6.3 del Código Civil.
Por infracción de Ley al amparo del número 2 art. 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal por no existir prueba de cargo suficiente que desvirtúe el principio de presunción de inocencia, por infracción de las garantías procesales y constitucionales amparada en los arts. 9, 17-3, 24-1 y 24-2 de la Constitución Española y los arts. 118, 401, 520-2, 789-5, 180, 175- 3,410 al 450 ambos inclusive, principalmente el artículo 439 de la Ley de Enjuciamiento Criminal y por abuso en el ejercicio de la jurisdicción al aplicar impropiamente los arts. 410 al 450 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en concordancia con los arts. 5.4, 11.1, 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 53.1 y 2 de la Constitución Española y 63 Código Civil.
Infracción de Ley del art. 849 número 2 Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24.2 Constitución Española en concordancia con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el pasado día 10 de Septiembre de 1.993.
Los cuatro motivos articulados por los recurrentes son introducidos a través del artículo 849,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El primero denuncia error en la apreciación de la prueba intentando basarlo en diversos extremos recogidos en el acta de registro realizada al inicio del procedimiento, una serie de actas de declaraciones testificales y otras diligencias del sumario, el acta del juicio oral, el contrato de trabajo y una nómina de uno de los procesados, cartillas de ahorro y recibos de cantidades entregadas por el Servicio de Correos al otro procesado y una serie de manuscritos que se ocuparon en ocasión del registro encabezados con las palabras "Ciegolanda" y "Las leyes de Pepe".
Solo los documentos literosuficientes obrantes en el proceso y de los que el Tribunal de casación tenga las mismas posibilidades de exámen directo e inmediato que haya tenido el de instancia pueden servir para fundamentar y acreditar el error de hecho (sentencia de 26 de Febrero de 1.992). Y es doctrina de esta Sala, de larga fecha y sin contradicciones, la no admisión como documentos con virtualidad para determinar el error de hecho de las declaraciones testificales en el sumario y en el juicio oral y de los dictámenes periciales, pruebas de otra naturaleza que se convierten en actos documentados al recogerse por escrito, pero no constituyen documentos a efectos casacionales.
De la aplicación de estos criterios al caso presente se deduce la imposibilidad de admitir como documentos con capacidad de demostrar el error de hecho denunciado de la mayoría de los particulares señalados. Por otra parte, los extremos puestos de relieve por los recurrentes no indican desacuerdos ni contradicción con lo expresado en la sentencia de instancia que apunten la posibilidad de existencia de error de hecho, sino tan solo la aceptación o rechazo de ciertas pruebas, por el Tribunal de instancia en utilización de su facultad de libre apreciación de las mismas para dictar la sentencia.
El motivo debe ser desestimado.
Denuncia el siguiente motivo de recurso utilizado infracción de Ley al amparo de dicho artículo 849,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el cauce del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 y del 18.2 de la Constitución Española relacionada con infracción de los artículos 545, 550, 558, 566, 569 y 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como de la doctrina recogida en la sentencia de esta Sala de 12 de Noviembre de 1.991, y con los efectos que señalan los artículos 11,1, 238,3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se concentra el razonamiento del motivo en señalar en el auto del Juzgado acordando el registro la omisión del nombre y apellidos del titular del domicilio, lo que estima determina la inexistencia del mandamiento mismo, y en poner de relieve que el acta no expresa la realidad de lo ocurrido en el registro efectuado en cuanto que en ella se hace constar que el testigo Héctorse encontraba en el interior del domicilio registrado y no fuera antes de comenzarlo, y que la cantidad de 111.000.- pesetas se encontraba sobre una cama en el dormitorio y no en manos del acusado Pedro Enrique, extremos ambos así recogidos en los hechos probados en la sentencia, concluyendo por deducir de ello carencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
El artículo 18,2 de la Constitución española consagra el respeto del domicilio que declara inviolable. Solo se puede entrar en él y registrarlo con consentimiento del titular o, mediante resolución judicial al efecto, salvo caso de delito flagrante. Este principio se expresa también en la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto al domicilio de españoles y de extranjeros residentes en España. En el auto en que se acuerde la entrada y registro, establece el artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el Juez expresará concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse.
Con esta exigencia se está señalando que la identificación se refiere sobre todo al hecho, facilmente patente, de que un lugar o edificio sea domicilio de una persona, pero no se exige la expresión en el auto de la identidad del titular mediante la concreción de su nombre y apellidos, que pueden no ser aún conocidos en el momento de solicitarse y dictarse el auto, ordenando la entrada y registro.
Pretenden tanto el precepto constitucional como las normas de la Ley de procedimiento que no se produzca una violación arbitraria de la intimidad personal protegida en el domicilio pero, si se expresan las razones de investigación que hacen sospechar la existencia de actividades delictivas y se concreta el edificio o lugar cerrado donde se ha de realizar el registro cabe, sin merma de garantías para el titular, que se identifique por sus datos de nombre y apellidos al practicarse el registro, y se le notifique al iniciarse, y, tras su identificación como titular, el contenido del auto judicial referente al lugar de su domicilio. La sentencia de esta Sala de 12 de Noviembre de 1.991 se refiere a un caso en el que, a pesar de haberse solicitado el mandamiento para persona determinada por su nombre y apellidos estos datos identificadores no se hicieron constar en el auto, por lo que su doctrina no es aplicable al presente caso en el que la persona en cuyo domicilio se sospechaba se realizaban actividades de tenencia y tráfico de drogas solo podía ser conocida por el nombre de Pepe, el que, según propia manifestación, había cambiado varias veces de domicilio en los meses anteriores, teniendo seguridad las fuerzas policiales que solicitaron del Juez dictara el auto, de la calle, número, piso y vivienda en que se encontraba en aquella época su domicilio, sin que fuera posible, sin perjudicar los fines de las investigaciones poder conocer con total exactitud el nombre y apellidos del sospechoso. No se puede pues estimar que el registro fué nulo e inadmisible como prueba en la causa.
En cuanto a las diferencias entre el contenido del acta del registro y los hechos probados en la sentencia se inclinan los recurrentes en el desarrollo del motivo por prestar veracidad a lo expresado en la segunda en contraposición a lo que han dicho en el primer motivo utilizado en el recurso. Como en el caso, además de lo recogido en el acta de registro que hay que estimar válida, han existido otras actividades probatorias no es posible concluir como solicitan los recurrentes la carencia de prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.
El motivo debe ser desestimado.
También denuncia la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del articulo 24.2 de la Constitución española el tercer motivo de recurso, articulado al amparo del artículo 849,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por no poderse admitir la prueba realizada al haberse infringido, según los recurrentes, las garantías de los artículos 9,17,1, y 24,1 y 2 de la Constitución española y los artículos 118, 175,3, 180, 401, 410 al 450 y en especial el 439, 520,2 y 789, 5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en relación con los 11,1, 238,3 y 240 de la Ley Orgánica del Poderl Judicial, y el 53, 1 y 2 de la misma Constitución. La argumentación del motivo se refiere a la disconformidad de los recurrentes con que el Tribunal de instancia haya preferido aceptar el contenido de las primeras declaraciones de los testigos con detrimento de las realizadas en el acto del juicio oral, suscitando dudas sobre la validez de esas declaraciones porque, en un primer momento, todos los que fueron testigos fueron detenidos como posibles autores de delito y, luego se les puso en libertad, al tiempo que se les citada para comparecer ante el Juzgado de instrucción, tomándoles declaración la policía seguidamente y prestando al siguiente día declaración los testigos en el Juzgado sin la asistencia de letrado, a pesar de ser inculpados los que luego se han tenido como testigos.
Es patente la tergiversación de la argumentación anterior. Los testigos en la causa fueron todos detenidos por la policía en un primer momento informándoseles de sus derechos en tal ocasión, pero, puestos en libertad posteriormente, cuando comparecieron más tarde en el Juzgado no era preciso gozaran de las garantías que a los inculpados y sospechosos de cometer delitos corresponden y reconocen los preceptos constitucionales y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y era claro y sabido por ellos no atribuirseles la comisión de delito.
No quedan, pues invalidados sus testimonios y no hay base alguna en la causa para estimar que se les sometió a preguntas capciosas ni sugestivas, ni que se les sometiera a coacciones, engaños, promesas o artificios para obtener o inducir sus declaraciones como especialmente alegan los recurrentes, los cuales, ciertamente, han insistido en todo momento en su inocencia, pero no han sido creídos por el Tribunal de instancia que, haciendo uso de sus facultades exclusivas de apreciación en conciencia de la prueba practicada ha dictado la sentencia. Se han cumplido todos los requisitos precisos que para desvirtuar la presunción de inocencia viene recogiendo reiterada y abundante jurisprudencia de esta Sala: a) existencia de una actividad probatoria de cargo consistente en la obtenida en el registro domiciliario correctamente practicado y en la testifical de varios testigos entre ellos la Secretaria del Juzgado y dos de los policias intervinientes en el registro, b) realización de esa prueba en condiciones correctas de publicidad, inmediación y contradicción concurrentes todas en el momento de la vista del juicio oral, y c) el Tribunal de instancia ha razonado, incluso minuciosamente, la existencia y absunción de los elementos debelatorios de la inocencia preceptivamente presumida, empleando criterios de toda lógica y cumpliendo el deber de motivación impuesto en el artículo 120,3 de la Constitución Española. El Tribunal de instancia en el ejercicio de su exclusiva actividad valorativa de la prueba puede en cuanto a la testifical optar por la aceptación de las manifestaciones de los testigos hechas en el juicio oral ó de las anteriores cuando difieran y esta Sala no está facultada en modo alguno para realizar en casación una nueva valoración de la prueba que ya ha realizado el Tribunal de instancia en condiciones de inmediación que no son posibles en casación.
En definitiva han concurrido en el caso cuantos requisitos son preceptivos para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados y procede por ello desestimar el motivo.
El último motivo del recurso insiste aún en denunciar insuficiencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, por infracción de los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción que denuncia por las vías del artículo 849.2 de la Ley de Enjuciamiento Criminal y el 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se insiste en que no hay constancia en el acta del juicio oral de que los testigos fueran interrogados sobre la participación de los acusados en los hechos, ni de que se hicieran referencias a lo anteriormente declarado en fase sumarial por los mismos testigos.
No pueden acogerse esos argumentos. Las respuestas de los cuatro testigos, que se encontraban con los acusados en el domicilio de uno de ellos cuando se practicó el registro, aunque hablan de actividades realizadas por todos, acusados y testigos, es evidente que incluyen también la actuación de los procesados. Fueron preguntados por el Ministerio Fiscal y la asistencia letrada de los acusados y, en último lugar por la Sala misma. La posibilidad de responder a preguntas contradictorias existió y se realizó en audiencia pública y oralmente y, lo mismo ocurrió con los interrogatorios en el mismo acto de la Secretaria del Juzgado y de los dos policías que intervienen en el registro y el interrogatorio de los mismos acusados. No hubo conculcación de los principios garantísticos procesales y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Luis Andrésy Pedro Enriquecontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona de 9 de Noviembre de 1.992, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 100/2001, 30 de Noviembre de 2001
...fundado, y el Juez expresará en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse...", comentando al respecto la STS de 20-9-93 que "...con esta exigencia se está señalando que la identificación se refiere sobre todo al hecho, fácilmente patente, de que un lugar o edif......