STS 502/2004, 15 de Abril de 2004

Ponente:Francisco Monterde Ferrer
Número de Recurso:698/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:502/2004
Fecha de Resolución:15 de Abril de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Se denuncia venta de diversos estupefacientes. La Sala entiende que el consumo compartido requiere: los consumidores han de ser todos adictos, el consumo debe producirse en lugar cerrado, la cantidad ha de ser insignificante, deb e tratarse de un número reducido de personas, concretamente individualizadas y el consumo ha de ser inmediato. En primera instancia se condenó al imputado. Se desestima casación.

 
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CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil cuatro.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 698/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Cosme y Rogelio, contra la Sentencia dictada el 4 de diciembre de 2002 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 128/2001 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Orihuela, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Cosme y Rogelio, representados por la Procuradora Dª María del Carmen Vinader Moraleda, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Orihuela incoó PA con el nº 128/2001 en cuya causa la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 4 de diciembre de 2002, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cosme y Rogelio como autores criminalmente responsables del delito contra la SALUD PÚBLICA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a cada uno de los acusados a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA de 689'73 euros con diez días de privación de libertad en caso de impago voluntario o en vía de apremio, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena de privación de libertad, y al pago de las costas del procedimiento.

    Abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

    Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes procédase conforme a derecho.

    Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.

    Procédase al comiso del dinero intervenido y aplíquese al pago de la multa y a la destrucción de la droga intervenida, así como de la muestra."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Probado y así lo declaramos que los acusados Cosme, de 23 años y Rogelio, de 24 años, ambos sin antecedentes penales, el día 19 de Mayo de 2001 fueron detenidos por Agentes de la Guardia Civil en el Polígono Era Alta de Almoradí, cerca de la discoteca Central Rock, cuando iban a borde de la furgoneta Nissan, matrícula X-....-XD, ocupando escondido debajo de la alfombrilla del asiento del acompañante un monedero pequeño conteniendo 15 bolsitas de cocaína, con un peso total de 5'690 gramos y un valor en el mercado de 55.652 pesetas y tres trocitos de hachís con un peso de 2'600 gramos y un valor de 1.737 pesetas.

    La droga intervenida había sido adquirida por los acusados para venderla entre potenciales consumidores. Además se ocupó al primer acusado 47.400 pesetas en metálico y al segundo, 2.000 pesetas."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Cosme y Rogelio anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 6 de marzo de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 28 de marzo de 2003, la Procuradora Dª Carmen Vinader Moraleda en nombre de D. Cosme y Rogelio interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por infracción del art. 368 del CP en cuanto al subtipo agravado de sustancia que causa grave daño a la salud.

    Segundo, y subsidiariamente, por la vía del art. 849 de la LECr., por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por inaplicación indebida del tipo básico del art. 368 del CP ya que no causa grave daño a la salud la sustancia aprehendida.

    Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por inaplicación de la circunstancia atenuante de drogodependencia del art. 21.2º CP.

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    Quinto, por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.

    Sexto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr. por vulneración del art. 14 CE, por no aplicación del principio de igualdad.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 23-9-03, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por Providencia de 9 de marzo de 2004 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 13-4-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por infracción del art. 368 del CP, en cuanto al subtipo agravado de sustancia que causa grave daño a la salud.

El recurrente en el desarrollo del motivo alega que considera que la conducta descrita en la sentencia no encaja en el tipo delictivo pues la conducta de los acusados consiste en poseer la droga con el único fin de consumirla ellos mismos, y, si acaso, compartirla con otras personas igualmente consumidoras ocasionales, pero no consta probada la finalidad de traficar con la sustancia tóxica.

Como se ve el motivo es una amalgama de distintas alegaciones, que convendrá abordar por orden.

Dado el cauce casacional elegido, y el respeto absoluto a los hechos declarados probados de la sentencia (art. 884.3º LECr.), la aplicación del subtipo agravado por el Tribunal de instancia, puede calificarse de irreprochable, pues el factum precisa que se ocupó escondido debajo de la alfombrilla del asiento del acompañante un monedero pequeño conteniendo 15 bolsitas de cocaína, con un peso total de 5´690 grs. y un valor en el mercado de 55.652 pts., y tres trocitos de hachís con un peso de 2´600 grs. y un valor de 1.737 pts. La cualidad de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido declarada reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 25- 10-84, 16-12-86, 10-10-90, 8-6-92, 6-10-93, entre otras muchas).

En cuanto al autoconsumo, el antecedente fáctico de la sentencia de instancia determina que la droga intervenida había sido adquirida por los acusados para venderla entre potenciales consumidores.

Como señala la STS nº 66/2003, de 27 de enero aunque fuera cierto que la cantidad intervenida de cocaína fuera muy pequeña -que no lo es-, al estar destinada a la venta, según se expresa en los hechos probados se ha de concluir que su acción está tipificada sin lugar a dudas en el precepto penal de referencia.

Por lo que se refiere al consumo compartido, que con poca convicción -si acaso, dice- insinúa el recurrente, no existe en la sentencia base fáctica alguna para que sea estimado, siendo muy pertinente señalar, como en caso muy parecido indica la STS 1273/03 de 8 de octubre, que la alegación de que el recurrente se había limitado a cumplir un encargo de otros amigos para realizar una compra conjunta, no puede ser acogida, pues esta hipótesis alternativa es razonadamente descartada por el Tribunal sentenciador señalando una serie de contradicciones internas y externas entre las declaraciones de los acusados y sus amigos que determinan necesariamente su inconsistencia.

Debe tenerse en cuenta, además, que, como recuerda la STS nº 2023/02, de 4 de diciembre el reclamado es un supuesto excepcional de impunidad cuya apreciación requiere -STS 18-9-02 la "cautela" con la que hay que abordar la aplicación de este supuesto enervante de la aplicación del delito contra la salud pública, de creación jurisprudencial, que por su excepcionalidad ha de cumplir, en todo caso, los exigentes requisitos enumerados en diversas Sentencias de esta Sala (vid. la STS de 31 de marzo de 1998, por ejemplo) y que pueden agruparse así:

  1. En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud (STS de 27 de enero de 1995).

  2. El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica (STS de 2 de noviembre de 1995).

  3. La cantidad ha de ser "insignificante" (STS de 28 de noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

  4. La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública (STS de 3 de marzo de 1995).

  5. Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS de 31 de marzo de 1998).

  6. Debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de febrero de 1999. En sentido semejante la STS de 20 de noviembre de 2002, junto con muchas otras).

El motivo, por tanto ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El siguiente motivo se articula subsidiariamente, por la vía del art. 849 de la LECr., por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por inaplicación indebida del tipo básico del art. 368 del CP ya que no causa grave daño a la salud la sustancia aprehendida.

Bastaría el respeto debido a los hechos probados de la sentencia de instancia para la desestimación del motivo. Pero, además, puede añadirse que, aunque la pureza -un 12%- de los 5´ 690 grs. de la cocaína aprehendida, no sea muy alta, supone de cualquier modo 0´6828 grs., ó 682 ´8 mgrs. de sustancia tóxica pura. Y siendo así, la apreciación del Tribunal de que es susceptible de causar daño grave a la salud, es completamente acertada, teniendo en cuenta que, según datos proporcionados por el Instituto Nacional de Toxicología en 13 de enero y 12 de febrero de 2004, la dosis de abuso habitual (con todas sus impurezas) es de 100 a 250 mgrs., siendo la dosis mínima psicoativa de la sustancia ya depurada (capaz de afectar a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos), de 50 mgrs.

Consecuentemente el motivo ha de desestimarse.

TERCERO

El siguiente motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por inaplicación de la circunstancia atenuante de drogodependencia del art. 21.2º CP.

La atenuante no fue alegada en la instancia (fº 75 del PA. y 5 del Acta de la Vista), y de ahí que nada se diga respecto de ella en la sentencia .

No obstante, como indica la STS 1080/02 de 6 de junio, la ausencia total de sustrato fáctico hace que, no obstante la omisión de un pronunciamiento expreso, deba entenderse tácitamente denegada la pretensión atenuatoria.

Y denegada con acierto, a tenor de las versiones distintas dadas por los acusados y por los tres testigos presentados por ellos en la Vista, y debidamente analizadas por el Tribunal a quo, tal como justificó en la fundamentación jurídica (fundamento primero) de su resolución, y habida cuenta de la gravedad de la adicción, y actuación del sujeto agente a causa de ella que, para la estimación de la atenuante ahora invocada, el tenor literal del propio art. 21.2º CP exige.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El motivo correlativo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Para demostrar el error en que, a su juicio, ha incurrido el Tribunal al entender que la sustancia tóxica aprehendida no era para el autoconsumo de sus poseedores, invoca el recurrente, como documentos, el informe emitido por el Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Alicante, analizando la cocaína aprehendida, y el informe médico forense de fecha 8 de octubre de 2002, ratificado en el Juicio Oral.

Pues bien, admitiendo en cuanto únicos, la literosuficiencia de tales documentos a efectos casacionales, de su contenido no se deriva que hubiere sufrido error el juzgador de instancia. Ya vimos, en anterior motivo, la incidencia de las cantidades aprehendidas con sus correspondientes análisis cualitativos y cuantitativos. Por otra parte, el Tribunal a quo tuvo en cuenta otras pruebas que refuerzan la validez de sus conclusiones con respecto al destino de la droga al tráfico, y que de ningún modo resultan desvirtuados por tal documentación: lugar en que fue encontrada la sustancia (escondida debajo de la alfombrilla), forma en que fue encontrada (distribuida en 16 papelinas aptas para su inmediata distribución), disposición de los billetes, cantidad de moneda fraccionaria etc.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El siguiente motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.

Explica el recurrente que el error se evidencia, no por documentos que obren en poder del juzgador, sino por la carencia de suficiente actividad probatoria de cargo para enervar la verdad interina de inculpabilidad.

En este caso, bastaría la deficiente articulación del motivo, para su desestimación. No obstante, si lo que pretende alegar el recurrente es que no ha habido suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia que constitucionalmente protege a todo ciudadano, hay que decir que el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de abundante, valida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar las manifestaciones de los acusados (con sus correspondientes contradicciones), de los tres testigos aportados Sres. Luis Andrés, Eduardo y Jose Luis (que precisaron que alguna vez habían intercambiado droga, pero que en este caso ni habían quedado), y de los Guardias civiles (que aprehendieron la droga y explicaron en qué situación la hallaron), así como los informe sobre análisis de droga y el emitido por el médico forense.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El motivo correlativo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr. por vulneración del art. 14 CE, por no aplicación del principio de igualdad.

Parte el recurrente de la premisa de que ha quedado probado que los condenados consumen habitualmente sustancias tóxicas, y que tal extremo debió de ser tenido en cuenta por el juzgador para apreciar la atenuante prevista en el art. 21.2 CP, como en otro asunto la misma sala así lo apreció dando plena credibilidad a las manifestaciones de la acusada.

Pues bien, lo primero que se percibe es la equivocación del recurrente en cuanto a la premisa que toma como base. Basta leer el factum de la sentencia recurrida para comprobar que no ha quedado en ningún momento probado que los condenados consumieran sustancias tóxicas, ni con habitualidad, ni sin ella. A partir de ahí, el alegato se desmorona por sí sólo, sin necesidad de mayores argumentaciones.

No obstante, dado que el motivo tiene su base procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entenderse vulnerado el principio de "igualdad sancionadora" que consagra el artículo 25 de la Constitución ,cabe recordar que la STC nº 88/03, de 19 de mayo, señaló que "como tiene declarado este Tribunal con carácter general, el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero), o "igualdad contra Ley" (por todos, AATC 651/1985, de 2 de octubre; 376/1996, de 16 de diciembre), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" (STC 21/1992, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos. Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros" (STC 17/1984, de 7 de febrero; en sentido similar, SSTC 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción (STC 157/1996, de 15 de octubre)".

Desde esta perspectiva, y en orden a la ponderación de la adecuación a la Constitución de la resolución judicial impugnada, no puede ser en ningún caso criterio relevante el de la impunidad penal de otros sujetos, o la apreciación en un proceso penal distinto de una circunstancia atenuante basada en un consumo habitual de sustancias tóxicas, que si fue declarado probado por el Tribunal, lo fue a partir de las pruebas que en el caso concurrieran -fueran las que fueran- y que, conforme al art. 117.3 de la CE y 741 de la LECr. correspondía apreciar en ese momento a la Sala sentenciadora.

El motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por las representaciones de D. Cosme y Rogelio haciendo imposición a los recurrentes de las costas causadas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr., y decretando la pérdida del depósito constituido, en su caso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Cosme y Rogelio contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede el Elche, con fecha 4 de diciembre de 2002, en causa seguida por delito contra la salud pública, condenando a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.