STS, 26 de Junio de 2003
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:4481 |
| Número de Recurso | 3914/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil tres.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Filomena contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 15 de octubre de 1998, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional vigente, habiendo comparecido Dª. Filomena asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Con fecha 15 de octubre de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Filomena contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Filomena , mediante escrito de 5 de marzo de 1999, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 16 de marzo de 1999 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 12 de mayo de 1999 por Dª. Filomena se interpuso recurso de casación, basandose en el apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional vigente.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 20 de diciembre de 2000 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Consejo recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 24 de junio de 2003 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Se trata en este proceso como en reiteradas ocasiones anteriores de enjuiciar en grado de casación una Sentencia que se pronunció sobre la adecuación al ordenamiento de un acto denegatorio de autorización de farmacia de núcleo. Solicitada dicha farmacia conforme al precepto regulador, esto es, el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, siguiendo el procedimiento establecido se tramitó la solicitud por el Colegio provincial de farmacéuticos que la denegó. Interpuesto recurso en vía administrativa ante el Consejo General de Colegios de la profesión, fue desestimado por éste y entonces la peticionaria recurrió en vía contenciosa.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En la Sentencia, sin perjuicio de aludir a la doctrina general sobre la materia y al carácter obligado del cumplimiento de los requisitos reglamentarios, que no puede pretenderse obviar invocando los principios pro apertura y favor libertatis, el Tribunal a quo entra de inmediato en el estudio de si efectivamente se cumplen aquellos requisitos. Pero dicho estudio se limita rapidamente al de existencia real de núcleo, pues respecto al requisito de población consta en el expediente que en la zona delimitada como tal núcleo hay más de 2000 habitantes según certificado del Secretario del Ayuntamiento, y en cuanto a la distancia de al menos 500 metros hasta las farmacias próximas no es posible pronunciarse al no haberse fijado el emplazamiento de la futura farmacia, demorándolo sin duda hasta la segunda fase del procedimiento reglamentario. La exposición realizada en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se centra por tanto en la consideración de si en el caso de autos hay verdaderamente núcleo.
Al respecto se llega a una conclusión negativa. El núcleo se delimita en el casco urbano de la población y abarca la zona del mismo que se encuentra entre una carretera comarcal y la carretera nacional que confluyen a su paso por el pueblo o ciudad. Queda así dentro del núcleo una parte del casco urbano comparativamente pequeña, pero según la delimitación efectuada aquel núcleo abarca además una amplia zona del llamado campo de Carmona comprendida asimismo entre ambas carreteras.
La Sentencia declara que esta configuración del núcleo hace que carezca de homogeneidad del modo que seria necesario. Pero además considera que, si bien se ha probado que la carretera comarcal puede ser un obstáculo para el acceso a las farmacias abiertas, no hay prueba alguna de que la carretera nacional lo sea, por lo que no se ha demostrado que pueda considerarse validamente como limite de un núcleo que comprende una parte de las edificaciones del casco urbano.
Por tanto, no cumpliendose uno de los tres requisitos a que alude el precepto aplicable, al entenderlo así el Tribunal Superior de Justicia falla desestimando el recurso.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia, invocando un solo motivo al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Como acaba de decirse en definitiva el invocado es un solo motivo de casación, aunque lo sucedido es que dicho motivo se enumera como primero, y luego no se expresa ningún otro, si bien ese motivo se articula en cuatro que se llaman submotivos, en los que se formulan alegaciones respecto a distintos puntos.
En el submotivo primero se combate procesalmente la Sentencia recurrida en cuanto a sus declaraciones sobre existencia de núcleo. Se alega que, contra lo que afirma la Sala a quo, hay verdaderamente núcleo. La argumentación que se expresa consiste en que debe apreciarse núcleo respecto a la parte del casco urbano incluida en el mismo por la delimitación efectuada, pues la carretera Nacional IV a su paso por la población constituye un obstáculo para el acceso a las farmacias abiertas, lo que resulta notorio y por ello no se practicó prueba en cuanto a este extremo. Además se alega que junto a esta carretera existe un gran desnivel de terreno, que ya de por sí supone un obstáculo para cruzarla y acceder a las farmacias abiertas. Por otra parte se mantiene que la inclusión en el núcleo, además de su zona urbana, de un amplio espacio del campo de Carmona es pertinente ya que los habitantes de dicho campo se verían beneficiados por la apertura de la farmacia.
Pero este submotivo no puede acogerse. Desde luego, como destaca el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos recurrido, el razonamiento supone después de todo un intento de nueva valoración de la prueba, ignorando o pretendiendo desautorizar la valoración de los hechos que considera probados el Tribunal a quo, lo que no es posible validamente en casación. Por lo demás no puede acogerse la argumentación de que los habitantes del campo de Carmona resultarían beneficiados por la apertura de la nueva farmacia, lo que en modo alguno se encuentra acreditado. Ello mismo, y además la extraña configuración del núcleo que ciertamente no presenta ninguna homogeneidad, dan lugar a que como se ha dicho no pueda acogerse este submotivo.
En cuanto a la distancia hasta las farmacias abiertas se alega que ante el Tribunal a quo se practicó prueba pericial, en la que se demostró que en cualquier caso existe una distancia superior a 500 metros hasta las farmacias más próximas. Pero esta alegación de la peticionaria de autorización de apertura resulta de algún modo no pertinente. Ante todo porque la declaración de la Sentencia recurrida no se refiere a este extremo, sino a otro que es sin duda cierto. La declaración del Tribunal de Justicia no se formula sobre la distancia desde el limite de núcleo a las farmacias abiertas, sino sobre la que debe mediar desde la farmacia de núcleo a las ya existentes, cuestión sobre la que no hizo pronunciamiento por no haberse designado el local de la nueva farmacia. Pero sobre todo este submotivo no puede acogerse porque esa declaración no constituye la razón de decidir de la Sentencia.
Otro punto abordado en las alegaciones del tercer submotivo se refiere a la homogeneidad del núcleo. Al respecto se insiste en argumentaciones ya expuestas ante el Tribunal a quo, en el sentido de que para que el núcleo esté bien o mal configurado hay que atender a un criterio funcional y no a un criterio geográfico, y que los habitantes del campo de Carmona recibirían mejor servicio. Se alega además que en Sentencias anteriores la Sala del Tribunal Superior de Justicia reconoció que en el paraje existía verdaderamente núcleo de población. Sin embargo lo cierto es que la disfuncionalidad del ahora delimitado debe considerarse extrema y en tales condiciones nuestra jurisprudencia viene rechazando la existencia de núcleo. Además, como se ha dicho antes, no resulta probada la afirmación de que los habitantes de la zona rural de tan repetido núcleo recibirían mejor servicio. Por ultimo hemos de entender que asiste la razón al Consejo General de Colegios Oficiales recurrido cuando alega que, en realidad, las Sentencias anteriores que se mencionan por la recurrente no se pronuncian exactamente sobre existencia o inexistencia del mismo núcleo, tal como fue delimitado a efectos de la petición de autorización de apertura que debemos considerar ahora.
Por ultimo el cuarto submotivo de casación alegado se refiere al numero de farmacias existentes en la población. Pero la alegación que se hace al respecto es inoperante porque si bien la Sentencia impugnada se refiere a este extremo, la referencia correspondiente no constituye desde luego la razón de decidir de la resolución judicial ahora estudiada.
Por tanto, toda vez que deben desecharse o no acogerse los cuatro submotivos en que se articula el único motivo de casación invocado, debemos asimismo desechar o no acoger dicho motivo y por tanto desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas a la recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción vigente.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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