STS 1319/2001, 31 de Julio de 2001

Para una correcta sistematización de las cuestiones planteadas en los diez motivos casacionales formulados, se hace preciso examinar en primer lugar los de quebrantamiento de forma, cuya resolución previa a los de por infracción de Ley exige el artículo 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De ellos el motivo octavo se formaliza a través del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la falta de resolución en la Sentencia de todos los puntos objeto de la defensa, y en concreto la alegación según la cual el agredido "inició la marcha del vehículo hacia delante con el agresor subido en el capó, momento en el que éste dispara rápidamente"; "por lo que debía apreciarse -añade el recurrente- la concurrencia de culpa del agredido", no apreciándose intención en el acusado.

El motivo carece manifiestamente de fundamento y debe desestimarse: este quebrantamiento de forma exige según reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 28 de marzo de 1994; 18 de diciembre de 1996; 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997), entre otros requisitos, que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico sustanciados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas; y además que se refiera a pedimentos o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (Sentencia de 20 de septiembre de 1999).

En este caso el motivo se pretende apoyar incorrectamente en una cuestión fáctica cual es el pasaje del relato histórico de las conclusiones de la defensa sobre el que, según el recurrente, la Sentencia no se pronuncia. Y si lo que con ello se plantea en realidad es la cuestión jurídica de si actuó o no dolosamente el acusado, claramente es resuelto este problema por la Sala en su Fundamento de Derecho Primero donde se expresa de manera precisa y razonada el juicio de inferencia en que se asienta la apreciación del ánimo homicida en el acusado al disparar repetidamente sobre la víctima. se trata pues de una cuestión decidida en la Sentencia, por lo que no adolece de la incongruencia omisiva que se denuncia.

El motivo se desestima.

El sexto motivo, amparado en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el vicio in procedendo consistente en no acceder el Tribunal juzgador a la suspensión del juicio tras la incomparecencia de un testigo cuya declaración había sido admitida, originando la formal protesta de la defensa. Declaración que se dice fundamental para acreditar la identidad del verdadero agresor y el estado de embriaguez en que éste se encontraba.

1. / La doctrina de esta Sala considera que el motivo primero, al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es aplicable tanto en el caso expresamente previsto de denegación de pertinentes pruebas propuestas como en el supuesto de que el Tribunal, admitida la prueba, deniegue sin el amparo del artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la suspensión de la Vista cuando no está preparada la prueba para su práctica el día del Juicio, impidiendo su realización.

   Ahora bien: para el éxito del motivo en este caso es necesario no sólo que se trate de una prueba propuesta declarada pertinente y que se haga formal protesta reflejada en el Acta con consignación sucinta de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de valorar la relevancia de su testimonio, sino también como señala entre otras la Sentencia de 27 de mayo de 1999 determinados requisitos de fondo: A) ha de ser prueba necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia; B) debe ser posible en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal; y C) que su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica "habrá de evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso" (Sentencia de 29 de enero de 1993).

   La necesidad es por tanto requisito de fondo distinto de la pertinencia. Ésta se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (Sentencia de 17 de enero de 1991). La necesidad de su ejecución en cambio se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Decisión ésta que se adopta por no "considerar necesaria la declaración de los mismos", bien por su irrelevancia, esto es cuando visto el estado del juicio el contenido del testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado (Sentencia de 21 de diciembre de 1992); o bien por su redundancia, es decir, cuando después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio la declaración del testigo que no comparece resulta superflua e innecesaria ya que no aportaría nuevos datos que pueden ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala (Sentencia de 27 de febrero de 1990).

2. / En este caso es cierto que la defensa expresó en el Juicio Oral su formal protesta ante la denegación de suspensión del Juicio Oral tras la incomparecencia de un testigo. Sin embargo del interrogatorio que pretendía formular al testigo, del que se dejó constancia escrita en la Vista, resulta la irrelevancia de tal testimonio y la ausencia de indefensión para el acusado que pudiera resultar de su falta de práctica; en efecto las preguntas están referidas a un tal " Gaspar " sin mayores precisiones - éste es el nombre del acusado- y versan sobre aspectos irrelevantes (como si le fue presentado al testigo, si era raro o si buscaba pelea o intentaba calmar los ánimos), o sobre datos ya apreciados favorablemente para el acusado (como su estado de embriaguez), sin que ninguna pregunta se dirigiera a demostrar que pudiera haber sido otro el autor de la acción homicida enjuiciada. Tan sólo alguna pregunta se refería al modo en que se produjo la identificación fotográfica del acusado en sede policial, lo que es irrelevante porque fueron otras las pruebas de su autoría, como se verá posteriormente.

   En definitiva, se trataba de una prueba irrelevante e innecesaria que no justificaba la suspensión del Juicio Oral.

   El motivo por ello se desestima.

El motivo séptimo, por igual cauce del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la inadmisión de la prueba consistente en que por una unidad de Policía Judicial distinta de la actuante se efectuasen informes periciales de balística y dactiloscopica, contradictorios con los que ya obraban en las actuaciones.

Sin embargo la Sala de instancia denegó tal prueba de manera razonada considerando su improcedencia al no concretar el proponente cuáles eran los puntos y los motivos del desacuerdo respecto a los informes técnicos obrantes en el Sumario. Es evidente que el acusado podía proponer otra pericial distinta a la oficial practicada, pero no interesar otro dictamen de la Policía Judicial que tuviera que contradecir necesariamente el que inicialmente ésta había emitido. La petición del acusado en el sentido de que de nuevo la Policía Judicial dictaminara sobre algo ya peritado por ella resultaba improcedente por redundante, en cuanto que tampoco expresaba ningún punto de discrepancia sobre la pericial ya realizada, ni nada le impedía impugnar su validez o credibilidad en la práctica contradictoria de la pericia en el Juicio Oral.

El motivo por ello se desestima.

El motivo primero denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que el acusado -según su criterio- ha sido condenado sin pruebas de cargo lícitas y válidamente practicadas, que demuestren su participación en el hecho. Y ello por una serie de consideraciones que desarrolla sobre una doble línea argumental: por un lado niega validez a las diligencias que fueron reconstruidas tras la destrucción del Sumario original en un incendio, y por otro combate el valor probatorio de cargo de las declaraciones prestadas por terceros identificando al acusado como autor del hecho.

1. / Esta Sala viene diciendo de manera reiterada que, como recuerda la reciente Sentencia de 25 de octubre de 2000, al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él, por parte del Tribunal de instancia, de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal (Sentencias de 39 de septiembre y 8 de marzo de 1999; 7 de abril y 22 de septiembre de 1992; y 30 de marzo de 1993).

2. / En el caso presente la Sala de instancia dispuso de prueba de cargo suficiente sobre el hecho de la agresión, a la vista de los informes médicos sobre las lesiones y de los numerosos testimonios descriptivos de cómo el agresor echándose sobre el capó del vehículo disparó sobre la víctima que se encontraba al volante. Y dispuso también -que es lo que el recurrente niega- de prueba de cargo bastante sobre la autoría de tal hecho por el acusado:

   1. Existe una prueba pericial dactoloscópica que demuestra pertenecen a la mano izquierda del acusado las huellas dactilares que aparecieron sobre el capó del vehículo. Prueba pericial que incorporada al Sumario mediante la presentación de una copia en sustitución del informe original, destruido por el incendio en que se quemó el Sumario instruido, fue ratificado plenamente por los peritos en el Juicio Oral, donde, bajo el principio de inmediación reiteraron sus conclusiones respondiendo a las preguntas que las partes estimaron oportuno formular dentro del principio de contradicción, siendo allí donde éstas pudieron interrogar acerca de la autenticidad de la copia y de cuantas circunstancias pudieran condicionar la validez y verosimilitud del dictamen, valorado razonablemente por la Sala en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia.

   2. Dispuso también la Sala del testimonio de la víctima que primero reconoció al acusado en diligencia policial de identificación fotográfica, realizada sobre una hoja que incluía varias fotografías de individuos semejantes, en los términos que, como dice la sentencia, refirió en su testimonio en el Juicio Oral el Sargento de la Guardia Civil. Identificación policial que en el Juicio Oral el testigo reiteró, corroborándola de modo indubitado, con la claridad y credibilidad suficientes para poder valorarse su testimonio como prueba de cargo. El que en la diligencia judicial de rueda no reconociera la víctima al acusado no es óbice para la valoración de su posterior ratificación en Juicio Oral de la identificación fotográfica primera. En Efecto esta diligencia por su naturaleza preprocesal carece por sí misma de valor probatorio; pero esta Sala también tiene dicho que puede traerse a juicio por otros medios probatorios procesalmente admisibles (Sentencia de 19 de diciembre de 1994), de modo que aunque no tiene en principio virtualidad probatoria, sí puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial, y cuando se ratifica en las sesiones del Juicio Oral (Sentencias de 16 de febrero de 1990; 27 de septiembre de 1991; 31 de enero y 3 de junio de 1992; 27 de octubre de 1995; 21 de octubre de 1996). En tal caso es obvio que la prueba de cargo no es la inicial identificación fotográfica realizada en sede policial sino lo declarado al respecto por el reconocimiento en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación y contradicción.

   3. Otro testigo - Benito - tras reconocer también al acusado en la identificación fotográfica policial, volvió a identificarlo de nuevo, en la diligencia de rueda que a tal efecto se practicó ante el Juez de Instrucción, como se hace constar en la diligencia del Secretario obrante al folio 153 del Sumario reconstruido. Es cierto que luego en el Juicio Oral se desdijo, afirmando tan sólo que el acusado estaba en el lugar. Pero esta Sala tiene dicho que practicada la diligencia identificativa prevenida en los artículos 368 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y comparecido el reconociente al Juicio Oral donde es sometido a interrogatorio cruzado de las partes, las eventuales contradicciones pueden ser valoradas por el Tribunal contraponiendo dialécticamente las distintas versiones encontradas y aceptando aquellos extremos del mismo que consideren más conveniente siempre que motive las razones de tal criterio selectivo (Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 1994, y las en ellas citadas); y así lo hace el Tribunal de instancia que en su Fundamento Quinto explica de manera razonada y razonable la mayor credibilidad concedida al reconocimiento judicial del acusado frente a la retractación del Juicio Oral.

3. / El recurrente combate en el motivo la validez de las diligencias sumariales reconstituidas e impugna el modo en que se practicaron las identificaciones fotográficas en sede policial, para de ello deducir la inexistencia de prueba de cargo. Planteamiento que no puede prosperar: a) en primer lugar porque la reconstrucción de las diligencias sumariales destruidas por el incendio se hizo correctamente del modo ordenado judicialmente, es decir, la aportación por las partes de las copias que tenían de las diligencias originales destruidas, mediante la extensión de diligencia por el Secretario Judicial dando fe del resultado de ciertas diligencias judiciales como fue la serie de reconocimientos judiciales en rueda, y la incorporación de una copia del atestado policial y de los informes periciales realizados. Contra lo alegado en el motivo, las aportaciones fueron hechas por aquéllos a quienes se pidieron y son copias que lógicamente no cabe contrastar con los originales porque era precisamente la destrucción de estos lo que obligaba a la reconstrucción; b) en segundo lugar, se olvida que la Sala de instancia no consideró las diligencias sumariales en cuanto tales sino las declaraciones de testigos y peritos en el Juicio Oral, valorables en sí mismas como pruebas de cargo; y c) ninguna irregularidad existió en las identificaciones fotográficas practicadas en sede policial, como la Sentencia razona en su Fundamento de Derecho Tercero, y en todo caso fue la identificación en rueda practicada ante el Juez de Instrucción, o la ratificación después en el Juicio Oral la prueba de cargo principal, cuyo valor no puede en modo alguno resultar mermado por la práctica de las previas identificaciones policiales.

   Por todo lo expuesto, es indudable que la autoría del acusado se asienta en prueba de cargo suficiente, lícita y válidamente practicada, por lo que no hubo vulneración de la presunción de inocencia.

   El motivo se desestima.

El motivo segundo, articulado a través del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba por el Tribunal, consistente en declarar probado que un proyectil, distinto del alojado en el brazo, tras rebotar en el salpicadero le alcanzó en el maxilar superior, "provocándole la pérdida inmediata de las piezas dentarias 23 y 24". Los documentos invocados como demostrativos del error son los distintos informes médicos del forense y del hospital (folios 155 a 158) ya que -dice el recurrente- en ellos no se afirma que las lesiones de la cara fueran producidas por un disparo.

1. / El cauce casacional elegido se refiere a la subsanación de errores fácticos que resultan evidenciados, no por la ausencia de prueba sobre algo, sino por la eficacia demostrativa de un documento, en lo que éste prueba de manera directa por su propia literosuficiencia, y sin existir otras pruebas contradictorias sobre el mismo dato fáctico. En tal caso si el dato erróneo es relevante para la modificación del fallo, procede el estimar el motivo dando lugar a la modificación del relato histórico.

2. / Tales exigencias no se dan en este caso. Es cierto que los informes no afirman que la víctima perdiera dos piezas dentarias por un proyectil que le alcanzara la cara. Pero tampoco afirman lo contrario, es decir que por sí mismos no prueban que el dato afirmado en la sentencia sea equivocado. Además existe en todo caso la prueba contradictoria del testimonio del acusado que declaró ante el Tribunal que un proyectil le arrancó dos piezas de la dentadura, y el de un testigo que le vio tras los disparos "sangrando por la boca" (f. 268). Tampoco se trata de un dato que condicione el sentido del Fallo: al acusado no se le condena por una lesión dentaria sino por disparar seis tiros, con una pistola, contra el conductor de un coche, tumbado en el capó y dirigiendo los disparos a la zona central derecha del cristal con intención de matarle, y alcanzándole con los disparos, es decir por un comportamiento cuya calificación como tentativa de homicidio no se altera por la hipotética supresión del dato relativo a las piezas dentarias.

El motivo por lo expuesto se desestima.

El motivo tercero, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de los artículos 16 y 62 del Código Penal por indebida reducción de un solo grado de la pena por tentativa, en lugar de rebajarla dos grados como era procedente según el acusado atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

1. / El vigente Código Penal prescinde en principio de la tradicional diferenciación entre tentativa y frustración para englobarlas dentro de un concepto amplio de tentativa, en el artículo 16, comprensivo tanto del intento inacabado (la anterior "tentativa" propiamente dicha) como del intento acabado pero fallido (la anterior "frustración"). Pero al mismo tiempo se mantiene la diferenciación conceptual de ambas categorías al establecer las consecuencias penológicas del delito intentado, por cuanto la reducción en uno o dos grados, según el artículo 62 ha de hacerse "atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". De este modo sigue teniendo relevancia la mayor o menor progresión ejecutiva en los casos de ejecución imperfecta, para cuya determinación se ha de atender a un criterio objetivo como es el de un espectador imparcial pero a la vista del plan del autor.

2. / En el caso presente el acusado no sólo se tumbó en el capó del vehículo a cuyo volante se encontraba la víctima, efectuando varios disparos contra él, sino que le alcanzó con dos impactos, uno en el brazo y otro, de rebote, en la cara según el hecho probado de inexcusable respeto en esta vía casacional, realizando así la totalidad de los actos ejecutivos de su plan criminal que por fortuna no produjo el resultado material perseguido por causa ajena a la voluntad del agresor al tratar la víctima de esquivar los disparos moviendo su cuerpo hacia la derecha.

Se trata pues de una verdadera tentativa acabada en la que sólo se justifica la reducción de la pena en un solo grado, tal y como acertadamente hizo la Sala de instancia.

El motivo por ello se desestima.

El cuarto y quinto motivos, amparados ambos en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dirigen a combatir la apreciación hecha por la Sala de la embriaguez del acusado como atenuante analógica del artículo 21.6º en relación con el artículo 21.2º del Código Penal, para sostener la procedencia de valorarla como eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.1º y 2º del Código Penal (motivo cuarto) o como atenuante muy cualificada (motivo quinto), debiendose por ello rebajar en uno o en otro caso la pena en dos grados según los artículos 68 y 66.4º del Código Penal respectivamente.

1. / Ambos motivos deben desestimarse: la vía casacional elegida obliga al más absoluto respeto de los hechos probados sin modificar y suprimir o adicionar nada de lo que en ellos se dice, que en este caso y por lo que a tal cuestión se refiere, se limita a dos datos: que el acusado bebió tres copas de whisky antes de la comisión del hecho; y que por esta ingesta alcohólica tenía en el momento de la agresión "sus facultades afectadas". Nada hay en la Sentencia que se refiera o señale síndrome alguno de abstinencia por adicción a la cocaína, ni tampoco una referencia a la gravedad o intensidad de la afectación alcohólica afirmada en el relato histórico.

2. / Con tales presupuestos la apreciación de su embriaguez como atenuante analógica con valor de atenuación ordinaria es acertada y debe rechazarse su valoración como eximente incompleta o como atenuante muy cualificada.

1. En efecto, la embriaguez tiene relevancia como eximente completa o incompleta cuando a la causa biopatológica de la intoxicación por ingesta alcohólica se suma el efecto psicológico de la perturbación de la conciencia, con valor de exención si es total y de eximente incompleta si la afectación es parcial pero grave o muy intensa, lo que ni consta en la Sentencia como una realidad probada ni se desprende necesariamente de la cantidad de alcohol ingerido.

2. Tampoco la especial cualificación que se postula tiene fundamento fáctico alguno. La afectación de facultades sólo se afirma como tal, sin descripción alguna de nada que permita deducir una intensidad relevante más allá de la que es precisa para la simple atenuación ordinaria, apreciada correctamente por la Sala de instancia al considerar que tal afectación no se había producido en grado importante.

Ambos motivos se desestiman.

Los motivos noveno y décimo, articulados también al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, y a la presunción de inocencia.

Ambos motivos no contienen sino una mera reiteración de los alegatos ya recogidos en otros motivos ya examinados, y desestimados por razones que damos aquí por reproducidas, fundamentalmente en todo lo que atañe a la existencia y validez de la actividad probatoria de cargo, sobre la que se sustenta la condena del acusado, y que ha sido analizada en el Fundamento Quinto, cuyo contenido aquí reiteramos.

Ambos motivos se desestiman.

III.