STS 1101, 23 de Diciembre de 1995

Se resuelve por la Sentencia dictada por el Juzgado de

Primera Instancia núm.1 de Igualada, en 8 de octubre de 1990, la demanda

interpuesta por los actores don Enriquey doña María del Pilar, contra Gas Igualada, S.A., y Repsol Butano, S.A., en

reclamación de las indemnizaciones correspondientes, que se especifican en

su "petitum", "...se condenará solidariamente a las compañías demandadas a

pasar a los actores las siguientes cantidades: A don Enrique, el coste de una nueva casa de similares dimensiones y calidades a

la derruida, cuyo coste deberá determinarse en ejecución de sentencia; la

cantidad de 15.000.000 de pesetas por el fallecimiento de su hija

Camila; la cantidad de 4.000.000 de pesetas por las

lesiones sufridas. A doña María del Pilar, la cantidad 15.000.000 de

pesetas por el fallecimiento de su hija doña Camila, la cantidad

de 15.000.000 por el fallecimiento de su madre doña Leticia; la

cantidad de 25.000.000 de pesetas por las lesiones sufridas. a Don Raúl, la cantidad de 5.000.000 de pesetas por el fallecimiento

de su hermana Camila, la cantidad de 2.000.000 de pesetas por el

fallecimiento de su abuela Leticia; la cantidad de 4.000.000 de

pesetas, por las lesiones sufridas; y a Raúl, y María del Pilarconjuntamente el coste de adquisición de mobiliario y

enseres, propios de una vivienda, cuya cuantía deberá determinarse en la

ejecución de la sentencia", a consecuencia de la explosión de gas que

ocurrió el 2 de febrero de 1986 en la C/ carretera de Manresa, con

resultado de muertes, lesiones y daños a que se contrae el objeto

reclamado, demanda que fue objeto de contestación y oposición por las

codemandadas, desestimándose la misma, habida cuenta la mecánica de los

hechos, y que se contempla en los FF.JJ.6º y 7º, "por ello, apreciando, en

su conjunto, la prueba practicada solo puede afirmarse que se produjeron

unos daños debido a una explosión de gas, por lo que, abstracción hecha de

la plausible interpretación de la parte actora, no puede darse por probada

la existencia de esa culpa o negligencia de la que se deriva la

responsabilidad señalada en el art. 1.902; no ha demostrado esta omisión de

cuidados que debe tomar toda persona en el quehacer ordinario, para que de

su actividad no se origine daño a terceras personas. Los demandados no

fueron culpables de la explosión y por tanto del daño que se les reclama en

la demanda. Por parte de Gas Igualada , S.A. es evidente que no se produjo

ninguna fuga de gas en sus conducciones, ni tan siquiera la casa en donde

se produjo la explosión estaba abonada a dicha Cª., cuyas canalizaciones

demostraron tener absoluta estanqueidad. Por parte de Repsol Butano, S.A.,

ha quedado probado que se cumplió con el suministro de bombonas con las

debidas condiciones de estanqueidad y seguridad y asumió la obligación de

revisar las instalaciones de los usuarios, revisión que, en el caso de

autos se produjo dos meses antes de la explotación, por el Sr. Estebanque

verifica las instalaciones que le son mostradas, y que son las que le

constan a la LCA, pero no verifica las otras que no están a la vista.

Detecta y hace constar en el actor 'insuficiente ventilación' pero si

existieron otras anomalías en instalaciones no declaradas y por tanto no

inspeccionadas no puede imputarse a la negligencia del visitador, que no

las vio porque no se las mostraron. En todo caso sería una negligencia más

de la Sra. María del Pilar"; "...no existe ente el daño causado por la explosión

y la conducta de los demandados relación causal adecuada... la acumulación

de gas en los sótanos del inmueble de los actores advertida al descender a

los mismos la actora doña María del Pilarpor el fuerte olor que

desprendía explosionó al poner esta en marcha la lavadora que produjo la

chispa en el aparato eléctrico que causó la explosión. Resumiendo la culpa

exclusiva de las propias víctimas o perjudicados por la explosión, es una

conducta u obrar humano de las mismas, negligente, de tal entidad que se

erige en única fuente de producción del daño, impidiendo con su existencia

el nacimiento de cualquier otra conducta culposa por mínima o leve que está

fuere", sentencia que fue objeto de recurso de apelación por los actores,

decidido por la de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, en 28

de enero de 1992, en que se estima en parte el recurso, revocando

parcialmente la de instancia y condenando a la entidad demandada Repsol

Butano, S.A., a abonar a los actores la suma de 23.310.160 ptas., por los

distintos conceptos que se especifican en su F.J. 6º, la Sala fija la

siguiente "ratio decidendi": en su F.J.1º, en cuanto a los hechos: "una

explosión ocurrida sobre las once treinta horas del día dos de febrero de

mil novecientos ochenta y seis en el sótano del inmueble núm.16 de la

carretera de Manresa de Igualada, que provocó el derrumbamiento total del

indicado edificio con destrucción del mobiliario y enseres que contenía, y

la declaración de ruina y subsiguiente derribo del contiguo, sito en el

número 18 de la misma calle, así como el fallecimiento de doña Leticia, madre de la actora doña María del Pilar, y el de

doña Camila, hija de la citada María del Pilary de su esposo,

el también actor don Enrique, resultando asimismo lesionados

los citados demandantes y su hijo don Raúl". En el

F.J.2º, se dice con respecto a la causa, que procede determinar cual fue la

causa de la explosión, indicándose que el producto inflamado determinante

de aquella fue el gas; que, sin embargo, ha de rechazarse la tesis de que

fuese el gas natural procedente de una tubería perteneciente a la red de

suministro de la codemandada Gas Igualada, S.A., que discurría por el

subsuelo de la acera de la carretera de Manresa, paralelamente a la fachada

de las fincas siniestradas, las cuales no están abonadas a dicho

suministro; en el F.J.3º, se expone, que eliminada como causa del siniestro

"la fuga de gas natural procedente de las conducciones de la entidad Gas

Igualada S.A., que, por ello, ha de ser absuelta de las pretensiones de la

demanda, así como la fuga directa de gas butano de las bombonas halladas

entre los escombros, dado el resultado negativo de las pruebas de

estanqueidad de dichas botellas constatadas en el dictamen practicado en

las actuaciones penales, y tomando en consideración a) que la explosión,

como ya se ha dicho, fue de gas; b) que no se observó que los mandos de los

aparatos retirados de los escombros estuviesen en posición de abiertos; c)

que no se hallaron vestigios de la existencia de algún artefacto explosivo;

d) que entre los escombros apareció un manorreductor suelto cuyo tubo de

goma presentaba una significativa fisura en el punto de empalme con el

tetón, constando como fecha caducidad del indicado tubo Noviembre de 1978;

y e) que no existe ostra causa conocida pese a la minuciosa investigación

penal, puede concluirse en enlace preciso y directo, según las reglas de

criterio humano (art. 1253 del C.c.), resultando que "la explosión tuvo

lugar a raíz de la fuga de gas butano por el manorreductor deteriorado a

que se ha hecho referencia"; en cuanto a la responsabilidad que se decreta

de Repsol Butano S.A., en su F.J.4º, se contemplan una serie de

consideraciones doctrinales sobre el nuevo principio de responsabilidad por

riesgo, recogiéndose la doctrina jurisprudencial sobre que la

responsabilidad por riesgo deriva cuando en su caso no se hayan agotado

todas las diligencias que exigen la naturaleza de las cosas, y que

corresponden a las circunstancias en tiempo y lugar en relación con los

riesgos que la industria supone; "en el presente caso la codemandada Repsol

Butano S.A., deber asumir la reparación de los daños acusados por la

explosión pues es evidente el peligro potencial que encierra el uso de la

energía que suministra y el hecho, como pusieron de relieve las sentencias

de esta Audiencia de 10 de diciembre de 1990 y 5 de marzo de 1991, de que

en la ampliación del círculo de riesgos influya directamente las formas de

servicio e infraestructura de las diferentes empresas, mayor o menor

control del producto suministrado, frecuencia de controles, adecuada

información de los usuarios, etc., de ahí que, a modo de contrapartida del

lucro obtenido con la actividad peligrosa que desarrolla, deba ponerse a su

cargo las consecuencias de una deficiente utilización por los usuarios

cuando el riesgo se realiza a través de dicho uso y no se ha demostrado que

el mismo haya sido radicalmente contrario al pactado"; en el F.J.5º, se

hace constar, que, no obstante la responsabilidad de Repsol no impide ello

apreciar una cierta negligencia en los perjudicados, habida cuenta los

siguientes hechos probados "a) existencia en el domicilio de los Sres.

RaúlMaría del Pilar, además de dos bombonas más de las contratadas

(declaración de doña Marí Trinifolios 130 y siguientes y

declaraciones de doña María del Pilaren Diligencias penales folio

291 y 450), de instalaciones en uso de gas butano no declaradas y, por

tanto, nunca revisadas ni inspeccionadas oportunamente (declaración de la

actora en diligencias penales folios 289 y ss. y 450 y ss. confesión

judicial de la actora, posición 27, folios 819 a 822); b) ocultación

deliberada de dichas instalaciones por la actora a don Esteban,

mecánico visitador de Butano S.A., cuando éste realizó inspección en fecha

19 de noviembre de 1985; y c) accionamiento por la actora de un aparato

eléctrico y generador de la chispa determinante de la inflamación del gas

acumulado, pese a notar un fuerte olor al mismo (declaraciones de María del Pilaren diligencias penales, en autos de menor cuantía num. 266/88

folios 844 y ss., confesión judicial actora, posición 24, folios 855 a

859); concausas, las expuestas, que comportan la posibilidad de establecer

unas cuotas proporcionales al proceder de las partes, cifrándose en un 20%

para los actores y en un 80% para la demandada Repsol butano S.A., lo que

motiva la estimación de la mal llamada compensación de culpas, que se

traduce para los perjudicados en la minoración en ese porcentaje de las

sumas a percibir, en concepto de reparación de los daños sufridos". En el

F.J.6º, respecto a la cuantificación de las indemnizaciones a percibir por

los perjudicados con cargo a la entidad Repsol, se fijan las siguientes

sumas: A) a percibir por don Enriquey doña María del Pilarla de 9.000.000 pesetas por el fallecimiento de su hija

Camila, atendida la joven edad de la misma (folios 11 y 27); B) a

percibir por don Enriquela de 520.000 pesetas en concepto

de lesiones que curaron en 130 días con impedimento para sus ocupaciones

habituales, (folio 433) a percibir por doña María del Pilarla de

4.000.000 pesetas por la muerte de su madre doña Leticia, de 84

años de edad, (folios 9, 26 y 30 vuelto), la de 780.000 peseta por los 195

días (f.434) invertidos en la curación de sus lesiones, y la de 2.000.000

pesetas en concepto de secuelas, si se tiene en cuenta que en el mismo se

comprenden no sólo el defecto estético originado por las extensas

cicatrices que presenta en ambas extremidades inferiores, vientre, codo,

brazo y manos, sobre todo en la derecha en la que debe ponerse un guante

ortopédico, sin también dificultad de movimiento, parestesias frecuentes,

pérdida de fuerza, edema y dolores frecuentes en dicha mano, e

imposibilidad de permanecer quieta de pie durante mucho tiempo y molestias

al caminar; y D) a percibir por don Raúlla de 4.000.000

peseta por la muerte de su abuela y de su hermana, y la de 448.000 pesetas

por los 160 días (folio 1.088) en que tardó en sanar de sus lesiones.-

Asimismo la Cia. demandada Repsol Butano S. A., viene obligada a abonar a

los actores la suma de 2.562.160 pesetas en concepto de daños materiales

por pérdida de su vivienda y del mobiliario y enseres de la misma, atendida

la valoración pericial obrante al folio 236 y a lo manifestado por el

propio Sr. Raúlal absolver la posición 18 del pliego formulado por la

entidad demandada antes mencionada (folios 819, 820, 823 y 824), por cuanto

probados los daños en su existencia y cuantía es improcedente reservar su

liquidación para el periodo de ejecución de sentencia, sino que, como

señala la de 15 de noviembre de 1989, ha de fijarse en dicha resolución, en

uso de las facultades que la ley confiere al juzgador de instancia,

facultades de las que debe usar por imperativo del art. 24.1 de la C.E...",

por lo que procede dictar dicha decisión, la cual es objeto de sendos

recursos de casación, interpuestos tanto por la codemandada condenada, como

por los actores, procediendo la Sala a examinar los recursos.

En el recurso interpuesto por la codemandada REPSOL-

BUTANO, S.A., su TERCER MOTIVO fue rehusado en el trámite correspondiente.

En su PRIMER MOTIVO, se denuncia, por la vía del art. 1692.3 L.E.C., en

relación con el art. 533.4 L.E.C., el quebrantamiento de las formas sobre

la correcta constitución de la litis que rige en el procedimiento,

produciendo indefensión, ya que esta parte invocó la falta de personalidad

de los demandados por la incompleta o falta de litisconsorcio pasivo

necesario, por entender se debía haber vocado a los causantes del

accidente, en concreto, para analizar la conducta del mecánico que llevó a

cabo la inspección, puesto que la responsabilidad de la recurrente proviene

por el art. 1903 y no por el art. 1902 C.c.. El motivo fracasa, ya que al

margen que sea un juicio parcial el alegato sobre la imprescindible

presencia de la persona que se afirma no fue convocada al procedimiento, es

claro, que esa petición no fue planteada en el momento procesal oportuno,

fundamentalmente, en la contestación a la demanda, por lo que constituye

una auténtica "res nova" frente a la que no ha podido defenderse la

contraparte, aparte de resaltar que si bien en la primera sentencia se

analiza por parte del órgano judicial la correcta conducta de repetido

mecánico, lo que fue conforme y aquietado por la recurrente, es, sin

embargo, en este recurso donde se introduce aquél alegato, que ha de decaer

además de por ser intempestivo porque la Sala no tiene necesidad de

contemplar esa personación, ya que si se imputa la responsabilidad a la

recurrente es porque en su conducta (bien directa o a través de cualquiera

de sus agentes) ha incurrido en el factor de reprobabilidad determinante de

dicha responsabilidad, al margen de, en su caso, los eventuales efectos

derivados de aquella intermediación causal, por lo que el motivo ha de

rehusarse. En el SEGUNDO MOTIVO, por igual amparo procesal, se denuncia el

art. 359 L.E.C. respecto a las normas que regulan la congruencia porque la

demanda se dirige solidariamente a Gas Igualada S.A. y Repsol Butano S.A.;

que tanto la prueba pericial practicada y la pretensión de la actora,

dirigen su imputación de negligencia a la entidad Gas Igualada S.A. , por

lo que la sentencia recurrida adolece de incongruencia, al estimar una

responsabilidad no solicitada por la actora. El motivo es tan

inconsistente, que basta contemplar el "petitum" de la demanda para

demostrar cómo la acción ejercitada se dirige frente a ambos codemandados a

los que se pide sean condenados solidariamente por la responsabilidad que

han contraído por los hechos origen de la controversia. En el CUARTO

MOTIVO, se denuncia, al amparo del art. 1692.5 L.E.C., la infracción de los

arts. 1902 y 1903 C.c., defendiéndose en el motivo que no existe ninguna

actuación negligente ni imprudente por parte de la recurrente, por cuanto

que la misma se limita a suministrar bombonas de gas butano en las debidas

condiciones de seguridad y estanqueidad; que, a diferencia del suministro

del otro gas, no existe red de distribución y condiciones a cargo de la

codemandada; que, con independencia de esa falta de litisconsorcio pasivo

necesario que se denuncia, ello motivó la falta de existencia de nexo

causal entre las conductas del agente y el resultado dañoso producido; que

no se ha indicado quien sea el agente productor del daño, ni cual ha sido

la conducta del mismo; que, sin embargo, de las actuaciones seguimos sin

saber quien ha sido el agente, ni cual ha sido su conducta, ni cual ha

sido esa determinación de voluntad de que actualmente predica el

desencadenamiento del efecto lesivo. En el QUINTO MOTIVO, con igual amparo

procesal, se denuncia la aplicación errónea del art. 1902 C.c., ya que

aparte de la incongruencia denunciada por imputar la responsabilidad a la

recurrente, habida cuenta que la acción se dirige contra la primera

codemandada, esa declaración infringe erróneamente el art. 1902, sobre

todo, por basarse en la "creación de riesgo", que como hecho social es

determinante de dicha responsabilidad. Estos últimos motivos, igualmente

han de rehusarse, ya que cuestionan la improcedente aplicación que ha hecho

la Sala sentenciadora de los argumentos normativos de nuestro ordenamiento,

para derivar la responsabilidad a la recurrente, con vistas a lo dispuesto

en los arts. 1902 y 1903 C.c., y a la luz de la llamada responsabilidad por

riesgo; y puede servir de respuesta a las denuncias de los motivos que

cualquiera que sean las presiones socializantes de nuestra Era Moderna y

los acercamientos a los módulos de la llamada responsabilidad objetiva, de

la cual una de sus manifestaciones (al menos en el mundo empresarial) es la

llamada responsabilidad por riesgo, no obstante, hay que reafirmar la tesis

jurisprudencial, con profusas sentencias que huelga citar, de que nuestro

derecho positivo, básico y fundamental, sigue anclado en la llamada

responsabilidad subjetiva del art. 1902, si bien en los casos como el

presente, se resalta que la responsabilidad declarada margina la,

doctrinalmente, llamada por riesgo, en la idea de que cualquier actividad

empresarial, sobre todo, la subsumida en comportamientos de los que pueda

emanar un evidente riesgo para sus usuarios, y, en su caso, los efectos

dañosos derivados de esa actividad, deban ser reparados por la empresa que

se aproveche económicamente de tal actividad, en aplicación de los adagios

"ibi emolumentum ubi onus" ó "cuius commoda eius incommoda"; empero, como

se dice, cualquiera que sea la presión e influencia de dicha

responsabilidad por riesgo y de la "teoría sobre creación del riesgo", no

cabe en nuestro derecho positivo descolgar esa responsabilidad del

componente de voluntariedad (se decía entre otras en sentencia de 30 de

junio de 1995 "Es doctrina de esta Sala la de que la responsabilidad

declarada en el art. 1903, aunque sigue a un precepto que se basa en la

responsabilidad por culpa o negligencia, no menciona tal dato de

culpabilidad y por ello se ha sostenido que contempla una responsabilidad

por riesgo o cuasi objetiva, sentido que siguen numerosas sentencias de

esta Sala, justificándose por la transgresión del deber de vigilancia... y,

la de 27 de septiembre de 1995 "si bien es cierto que la jurisprudencia de

la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad

extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente,

recomendando una inversión de la carga de la prueba acentuando el rigor de

la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que

ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el

riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en

todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad

culposa, encontrándose en la línea jurisprudencial indicada, las

sentencias, entre otras, de fechas 29 de marzo y 25 de abril de 1983; 9 de

marzo de 1984; 21 de junio y 1 de octubre de 1985; 24 y 31 de enero y 2 de

abril de 1986; 19 de febrero y 24 de octubre de 1987; 5 y 25 de abril y 5 y

30 de mayo de 1988; 17 de mayo, 9 de junio, 21 de julio, 16 de octubre y 12

y 21 de noviembre de 1989; 26 de marzo, 8, 21 y 26 de noviembre y 13 de

diciembre de 1990; 5 de febrero de 1991, 24 de enero de 1992, 5 de octubre

de 1994; 9 de marzo de 1995 y 9 de junio de 1995; así pues, en definitiva

la doctrina de la Sala ha ido evolucionando hacia una minoración de

culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción

del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del

agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el

incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo tecnológico

y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o

provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, habiéndose

producido el acercamiento a la responsabilidad por riesgo, en una mayor

medida, en los supuestos de resultados dañosos originados en el ámbito de

la circulación de vehículos de motor"; en la conducta originaria, bien en

forma directa a través del 1902, o bien en forma indirecta a través del

1903 C.c., que conlleva a la existencia de un componente de negligencia en

aquella conducta de la entidad que, por haber desencadenado repetido

riesgo, debe pechar con las consecuencias del juicio de reprobabilidad

determinante de su responsabilidad; y en el caso de autos esto es tan así,

que, sin poder discutir que el mero suministro de gas butano ya provoca

"per se" al iniciarse su manipulación por los usuarios, y con independencia

de que se actúe con la máxima diligencia, un evidente peligro por la misma

naturaleza de la energía suministrada, no cabe tampoco ignorar que los

"facta" atrayentes de la responsabilidad imputada al recurrente -según su

F.J .3º-. y tras analizar las causas excluyentes o incluyentes, de forma

categórica establecen -F.J. 3º, d)-, que, entre los escombros apareció un

manorreductor suelto cuyo tubo de goma presentaba una significativa fisura

en el punto de empalme con el tetón; y en el apartado a) de ese F.J., que

"la explosión tuvo lugar a raíz de la fuga del gas butano por el

manorreductor deteriorado", esto es, calificativos como manorreductor

suelto, con el tubo de goma presentando una significativa fisura, que en

definitiva, era un "mecanismo deteriorado" como causa determinante de la

explosión, han de atribuirse a una conducta a todas luces negligente de la

entidad recurrente; y todo ello, al margen de que tal negligencia deba

subsumirse en el art. 1903, por no haber actuado con la debida diligencia

el agente al servicio de la misma, aspecto este a los efectos

correspondientes irrelevante, por cuanto, aún cuando -se repite-, hubiera

estado presente este agente, la responsabilidad procedería por su conducta

dependiente -art. 1903, de la entidad recurrente, y sin perjuicio de otras

eventuales concurrencias resarcitorias. En el SEXTO MOTIVO, se denuncia la

doctrina jurisprudencial aplicable para resolver las cuestiones objeto de

debate insistiendo en que no existe creación de riesgo por parte de la

recurrente; que la interpretación jurisprudencial de la Sentencia

recurrida, de que quien crea el riesgo -aunque su actuación sea lícita-,

debe pechar los siniestros, se entiende no es aplicable al caso de autos,

explicando las razones por las cuales se mantiene dicha pretensión de falta

de responsabilidad por no haber producido riesgo, y subrayándose entre

otros "en segundo lugar, porque 'ocurren causas extrañas, ajenas a la

pretendida productora del riesgo'; el riesgo no lo crea la posesión de las

bombonas autorizadas y revisadas acreditado en autos que las mismas reúnen

las necesarias condiciones de seguridad y estanqueidad; sino que el riesgo

se crea por la tenencia, uso y disfrute de "instalaciones no autorizadas",

clandestinas, que se ocultan deliberadamente a la acción de la inspección

-vid. fundamento de derecho quinto-; circunstancias sobre las que se añade

la acción imprudente de accionar el interruptor eléctrico una vez observada

o advertida la presencia del gas por el fuerte olor que se dice

desprendía..."; denuncia que en parte ha de prosperar , porque si ya en su

día esta Sala en sus sentencias de 28 de septiembre de 1993 y 28 de

diciembre de 1993 (en la primera se decía "La Sentencia recurrida declara

que la explosión de gas hay que conectarla a la aparición entre los

escombros de 'un manorreductor con una grieta en la goma de butano en su

salida del tetón, que presenta la inscripción valedero hasta noviembre de

1978'. Sin embargo con ser todo ello cierto, esta Sala encuentra

insuficiente el 'factum' sobre el que ha de recaer el fallo, porque la

grieta pudo ser el origen de la acumulación del gas y su salida fuera de la

bombona, pero su explosión no se produjo en forma espontánea, sino que

medió la actuación de doña T.C.R., que es silenciada completamente por la

Audiencia, pese a estar probado indubitadamente en autos (folios 281 a

284): que dicha señora se apercibió del fuerte olor a gas que había en el

sótano; que conocía que en esas condiciones no había que encender ningún

aparato eléctrico para que no se saltase ninguna chispa; y que, pese a

ello, conectó la lavadora"), advirtió de la importacia de la conducta

desplegada por la propia recurrente -la usuaria-, y la misma Sala "a quo"

así lo comprueba según expone de modo taxativo en su F.J. 5º transcrito, es

llano que esa indiscutible negligencia o hasta imprudencia, ha de modular

la responsabilidad de su autor y por ello derivar que, por influjo de su

nexo causal, fuera principal causa del daño producido, lo que, de

consiguiente, repercute en la asignación de la cuota para la asunción de la

reparación de ese daño señalado por la Sala de instancia en su F.J.5º, y

justificar que, por excepción, se declare la alteración del "quantum" que

por ello se determina en el 60% de atribución a la actora -recurrida en

este recurso-, y el 40% a la recurrente, porcentaje que en la declaración

de condena deberá proyectarse sobre las indemnizaciones fijadas en el

F.J.6º, de la recurrida, que ya "por la minoración del F.J.4º", tuvo en

cuenta el 80% entonces fijado, lo que conduce a señalar cabalmente, la

condena a la recurrente al abono de su mitad, todo lo que deriva en la

estimación en parte del recurso, con los efectos derivados, sin que a

tenor el art. 1715.2º L.E.C., proceda imposición de costas en ninguna de

las instancias, al hacer uso el tribunal que juzga de la salvedad que

preceptuan los arts. 523, 710 y 873 de dicha Ley, aplicables, en su caso,

al litigio.

En el segundo recurso, interpuesto por los actores, en su

PRIMER MOTIVO se denuncia, al amparo del art. 1692.3 L.E.C., la

incongruencia -art. 359 L.E.C.- de la sentencia, porque en la parte

dispositiva respecto a los daños materiales, se hizo constar que su

cuantificación se dejaría al trámite de ejecución de sentencia, y sin

embargo en el fallo lo cuantifica perfectamente. El motivo no prospera, ya

que se comparten por esta Sala las razones fundamentales expuestas por la

propia sentencia recurrida en su F.J.6º, en donde contempla y explica "ad

hoc" por qué cuantifica, por lo que el motivo debe decaer. En el SEGUNDO

MOTIVO se denuncia por la vía del art. 1692.5 L.E.C., la infracción de los

arts. 1243, 610 y 615 L.E.C., en cuanto que la Sentencia recurrida declara

probado los daños materiales, y su existencia y cuantía por valor de

2.562.160 pesetas, tomando como base la valoración pericial (f.326) y las

manifestaciones del propio actor; y se denuncia que esa valoración pericial

es un dictamen emitido por el Perito Industrial don Tomás; que

la sentencia recurrida estima probada la existencia y cuantía de los daños

materiales, con base al informe emitido por un perito industrial, quien

precisamente por su condición, no es el perito idóneo para conocer sobre el

valor de un inmueble. El motivo también fracasa, por cuanto, en caso

alguno, por el Tribunal se considera el contenido de ese dictamen pericial,

vertido en un proceso penal, como equivalente a un dictamen de una prueba

pericial en este proceso civil, sino que lo ha considerado, sin más, como

un elemento probatorio suficientemente veraz para la cuantificación de esos

daños, sobre todo, teniendo en cuenta que la convicción de la Sala no solo

se basa en tal informe, sino también en la propia declaración del actor,

siendo, por lo demás, irrelevante las alegaciones sobre las carencias

profesionales de la persona que emite el informe, y que la cuantificación

declarada ha de aceptarse por principio (a salvo la tesis que se sostiene

al estimar en parte el anterior recurso por valorar judicialmente la

concausa de la recurrente con preeminencia en la producción del siniestro)

siguiendo entre otras, lo citado en sentencia de 30 de junio de 1995 "...la

sentencia de 28 de diciembre de 1993 sintetiza la doctrina de esta Sala

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE AL RECURSO

DE CASACIÓN interpuesto por REPSOL BUTANO S.A., contra la Sentencia

pronunciada por la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de

Barcelona en fecha 28 de enero de 1992, que dejamos sin efecto

exclusivamente en lo relativo a que la Cia. Repsol-Butano S.A. condenada

deberá abonar a los actores el 50% de la indemnización fijada en dicha

sentencia, manteniéndose en todo lo demás, sin costas y devolución del

depósito constituido. En cuanto al Recurso interpuesto por DON Enriquey DOÑA María del Pilar, contra la mencionada

sentencia LO DESESTIMAMOS, haciendo constar, que a las cantidades fijadas

como indemnización habrán de agregarse los intereses procesales de los

arts. 921 y ss, con condena en costas y pérdida del depósito constituido,

al que se dará su destino legal. Y a su tiempo comuníquese esta resolución

a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de

Sala en su día remitidos.

ASÍ por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN

LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos,

mandamos y firmamos. EDUARDO FERNANDEZ-CID DE TEMES.-LUIS MARTINEZ-

CALCERRADA GOMEZ.-ANTONIO GULLON BALLESTEROS.-PUBLICACIÓN.-Leída y

publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. DON LUIS MARTINEZ-

CALCERRADA GÓMEZ, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos,

estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo,

en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Igualmente fue publicado el voto particular formulado por el Excmo. Sr. D.

Antonio Gullón Ballesteros.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.