STS, 17 de Febrero de 1998
| Ponente | PEDRO ESTEBAN ALAMO |
| Número de Recurso | 11908/1991 |
| Fecha de Resolución | 17 de Febrero de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituída en Sección por los Señores al margen reseñados el recurso de apelación que con el número 11.908 del año 1.991 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de fecha 6 de Septiembre de 1.991, en el recurso número 408 del año 1.989, sobre solicitud devolución del 3% retenido en pago de certificaciones de obras. Siendo parte apelada la empresa "CONTRACTOR, S.A" representada por el Procurador D. Angel Luis Mesas Peiro.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 1.991, en el que aparece el Fallo que literalmente copiado dice: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso presentado por el Procurador D. Rafael Isern Torres, en nombre y representación de "CONTRACTOR S.A." contra las resoluciones presuntas por silencio administrativo, y en su lugar condenamos a la Conserjería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía al pago, a dicha cantidad, de UN MILLÓN CUATROCIENTAS CUARENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y UNA (1.466.041 ), más el 12 % de dicha suma en concepto de IVA por las retenciones o descuentos efectuados por las certificaciones de obras de "Terminación de un Colegio Público de 16 Unidades de E.G.B. en Gibraleón, Huelva, más intereses legales. Sin costas." A esta sentencia le sirvieron entre otros los siguientes Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada. PRIMERO.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en asuntos que guardan un sustancial paralelismo con el que es objeto del presente. La cuestión se plantea en relación con aquellos contratos anteriores al 1º de enero de 1.986, a los que era de aplicación el impuesto sobre el tráfico de las empresas, y que, a partir de la fecha mencionada, quedaban sujetos al impuesto sobre el valor añadido. Para regular esa situación transitoria, se dictó el Decreto número 2.444 de 1.985, de 27 de diciembre, cuyo art. 1º estableció que "los contratos celebrados por las Administración Públicas que se encuentran pendientes de ejecución, en todo o en parte, el día 31 de diciembre de 1.985, en cuyos precios de oferta respectivamente se hubiese incluído el Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas, y no se haya devengado éste, de conformidad con la legislación vigente, se cumplimentarán abonando al contratista el precio cierto de aquellos contratos, incrementados en el Impuesto sobre el Valor añadido, calculado al tipo correspondiente a la operación gravada", y añadía el párrafo siguiente que "a los efectos se tenderá por precio cierto, el de adjudicación, menos el Impuesto General sobre el Tráfico de las Empresas su recargo, salvo cuando se trate de operaciones exentas del mencionado tributo, en cuyo caso se entenderá por precio cierto el importe global contratado".- SEGUNDO.- En el supuesto de hecho contemplado en los autos, está acreditado que se trata de operación exenta del impuesto sobre el tráfico de empresas, ya que se incluye dentro de la exención configurada en el art. 34.b), Tercera a) del Reglamento del Impuesto que declara exentas las ejecuciones de obras directamente formalizadas entre el promotor y el contratistas, para equipamiento comunitario primario, que consista en la construcción de edificios destinados al servicio público, como en este caso sucede, al tratarse de construcciones escolares. Sobre este extremo y sobre la retención del impuestoefectuada por el Organismo destinatario de una obra pública al constructor de la misma, se ha pronunciado ya reiteradamente el Tribunal Supremo, señalando que si bien se presume la inclusión del precio del impuesto en la proposición de un contrato público, también puede presumirse que, cuando existe una Ley que concede una exención a una actividad determinada, se tuvo en cuenta, no ya el impuesto sino la exención del mismo y por tanto, también puede presumirse que la oferta sólo contenía el precio de la obra, y sólo éste, por lo que disminuirlo en la parte correspondiente al impuesto, equivaldría a enriquecer un patrimonio y a disminuir otro. Por lo tanto, establecido lo anterior, es decir, que se trata de operaciones exentas, al no estar acreditado que en el precio se hubiera incluído el impuesto sobre el tráfico de las empresas, no es posible minorar su importe del precio global de la certificación de obras presentada por la empresa para su pago, y procediendo de ese modo, se da cumplimiento a lo establecido por el Decreto de 27 de diciembre de 1.985, cuando se refiere, como se anticipó a las operaciones exentas, en las que se entiende por precio cierto el import (sic) global contratado.- TERCERO.- Esta es también la tesis que sostiene el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de febrero de 1.989, en la que, al desestimar un recurso deducido contra el Decreto citado, al que se tildaba de infringir el principio de legalidad, mantiene al referirse al art. 1º del mismo, que cuando se trate de operaciones exentas, se entenderá por precio cierto el importe global contratado, que no es lo mismo que el precio global contractual, al que se refiere la exposición de motivos del Decreto, y que viene constituído por el precio cierto de contrata, más el IVA. Ese importe global contratado es el precio fijado de contrata, sin incluir el impuesto sobre el tráfico de empresas, al estar exenta la operación a abonar, y, por tanto, de la misma no puede deducirse aquél, para después aplicar el tipo correspondiente del Impuesto sobre el Valor Añadido. CUARTO.- No se dan las circunstancias legales, art. 131 de la Ley Jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo, para imponer costas.
Contra dicha sentencia, interpuso la representación procesal de la Junta de Andalucía, recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y, en virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal. Solicitando la parte apelante tenga por presentado este escrito con sus copias, por formalizada apelación y revoque la sentencia apelada, anulándola totalmente y en su consecuencia declare procedente la determinación de la base imponible, pactada por la Administración.
Concedido traslado a la representación procesal de la empresa CONTRACTOR S.A., quien presentó escrito de alegaciones en el que suplica a la Sala dicte sentencia por la que desestimando dicho recurso, se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la apelante.
Conclusas las actuaciones, se acuerda su señalamiento para deliberación y fallo cuando por turno corresponda, fijándose a tal fin el día CINCO DE FEBRERO DE 1998.
SE ACEPTAN LOS DE LA SENTENCIA APELADA.
La empresa CONTRACTOR, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante el Consejero de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía, en fecha 7 de enero de 1988, solicitando la devolución del 3% retenido injustificadamente al efectuarse el pago de las certificaciones números 7, 8, 9, 10 y 11 correspondientes a las obras de "Terminación de un Colegio Público de 16 unidades de E.G.B.", en Gibraleón, Huelva. La sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla, hace referencia a pronunciamientos anteriores que guardan un sustancial paralelismo con el que es objeto del presente, en los que, en síntesis, se decía que se trataba de una operación exenta del Impuesto sobre el Tráfico de Empresas, ya que se incluye dentro de la exención configurada en el art.
34.b) Tercera a) del Reglamento del Impuesto que declara exentas las ejecuciones de obras directamente formalizadas entre el Promotor y el Contratista para equipamiento comunitario primario, que consista en la construcción de edificios destinados al servicio público, como sucede en este caso, al tratarse de construcciones escolares; añade que el Tribunal Supremo ha sostenido (STS 7 de febrero de 1.989) que cuando se trate de operaciones exentas, se entenderá por precio cierto el importe global contratado, que no es lo mismo que el precio global contractual, al que se refiere la Exposición de Motivos del Decreto, y que viene constituído por el precio cierto del contrato más el IVA. En base a tales consideraciones estima el recurso y condena a la Consejería de Educación y Ciencia de la Comunidad Andaluza al pago de la cantidad reclamada (1.446.041 pts), más el 12% de dicha suma en concepto de IVA por las retenciones o dispuestos efectuados por las certificaciones de obras en cuestión, más intereses legal.
La sentencia ha sido recurrida por la Junta de Andalucía, cuya discrepancia respecto dela sentencia de instancia se centra en una repetición sustancial de los argumentos de su contestación a la demanda, que ya han sido tratados con absoluto ajuste a Derecho por la sentencia apelada; por tal motivo ya debería confirmarse la sentencia; ya que la apelante desconoce; u
olvida, cuál es la verdadera naturaleza jurídica del recurso de apelación, según doctrina de este Tribunal (STS 12 de mayo de 1.997), que no consiste en la mera repetición argumental. Pero es que, además, este Tribunal ya abordado en múltiples ocasiones cuestiones como la ahora suscitada, dimanantes del Tribunal Superior de Sevilla, en las que el pronunciamiento ha sido enteramente desestimatorio de las apelaciones entabladas por la Junta de Andalucía (Sentencias de 23 de enero de 1.998); de suerte que no existe la más mínima causa para apartarse de la doctrina sentada. Ello comporta, una vez más la confirmación de la sentencia apelada.
No obstante no se aprecian circunstancias de las contempladas en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción, a efectos de una particular condena en las costas.
QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA JUNTA DE ANDALUCÍA CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN SEVILLA EN FECHA 6 DE SEPTIEMBRE DE 1.991 EN EL RECURSO 408/89, CUYA SENTENCIA CONFIRMAMOS; SIN EXPRESA CONDENA EN LAS COSTAS.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Pedro Esteban Alamo, Magistrado Ponente de esta Sala, de todo lo cual, yo, la Secretaria. Certifico.
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