STS 229/2005, 7 de Abril de 2005

Con fecha 11 de mayo de 1995 se presentó demanda interpuesta por D. Rodrigo contra D. Fermín, D. Julián, D. Jesús Luis y la mercantil "Industrias y Finanzas S.A. en liquidación" solicitando se dictara sentencia en la que se condenase a los demandados y se declarara: "1.- Nula de pleno derecho la liquidación de "INDUSTRIAS Y FINANZAS S.A.", formalizada en escritura pública de 2 de diciembre de 1994.

2. - Nulos de pleno derecho los asientos registrales de cancelación de la Compañía INDUSTRIAS Y FINANZAS S.A.;

3. - Nulas las operaciones de división y adjudicación realizadas por escritura de 2 de diciembre de 1.994 y,

4. - Se ordene la apertura de nuevo periodo liquidatorio que permita hacer efectivas las deudas sociales y se practique la correspondiente liquidación con arreglo a la ley."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, dando lugar a los autos nº 449/95 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda: por un lado la referida mercantil, proponiendo su falta de capacidad para ser parte por haber sido ya disuelta y liquidada, la inadmisibilidad de la demanda por falta de acción del demandante, la falta de legitimación activa de éste y la caducidad de la acción, oponiéndose a continuación en el fondo y, con base en todo ello, solicitando la estimación de cualquiera de las excepciones propuestas, por su orden y subsidiariamente, con auto de sobreseimiento, archivo del procedimiento y condena en costas del actor, o bien, subsidiariamente, la estimación de dichas excepciones en sentencia, con igual imposición de costas, o bien, asimismo subsidiariamente, la desestimación de la demanda en el fondo con imposición de costas al demandante; y por otro los tres demandados restantes, proponiendo su falta de legitimación pasiva, la inadmisibilidad de la demanda por falta de acción del demandante, la falta de legitimación activa de éste y la caducidad de la acción, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando lo mismo que la mercantil codemandada con la única diferencia de la primera excepción articulada en cada escrito de contestación.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la caducidad, debo desestimar y desestimo la demanda de D. Rodrigo contra D. Fermín, D. Julián, D. Jesús Luis E "INDUSTRIAS Y FINANZAS S.A." en liquidación, absolviendo a los demandados e imponiendo las costas a la actora".

Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 1205/96 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 25 de septiembre de 1998 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo al recurrente las costas de la apelación.

Anunciado recurso de casación por el actor-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Isacio Calleja García, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en un solo motivo amparado en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción de los arts. 130, 272 g), 277-2º-1ª, 115.1 y 116.2 LSA.

Personados los demandados como recurridos por medio del Procurador D. José Antonio- Vicente Arche Rodríguez, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 23 de diciembre de 1999, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimara íntegramente el recurso con imposición de costas al recurrente.

Por Providencia de 12 de enero del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 15 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación fue promovido el 11 de mayo de 1995 por el hoy recurrente contra una sociedad anónima en liquidación y sus liquidadores para que declarase nula de pleno derecho la liquidación de aquélla, formalizada en escritura pública de 2 de diciembre de 1994, nulos de pleno derecho los asientos registrales de cancelación de la misma sociedad y nulas las operaciones de división y adjudicación realizadas en la referida escritura, así como para que se ordenara la apertura de un nuevo periodo liquidatorio que permitiera hacer efectivas las deudas sociales y practicar la correspondiente liquidación con arreglo a la ley.

En los hechos de la demanda se tomaba como punto de partida el artículo 39 de los estatutos de la sociedad, según el cual la retribución del Consejo de Administración consistiría en una participación del diez por ciento de los beneficios sociales, salvo cuando la Junta General hubiera acordado reducir tal porcentaje de participación a otro menor, siempre con las limitaciones del art. 130 LSA; se invocaba también el artículo 48 de los mismos estatutos, según el cual los dividendos y participaciones en beneficios que no se reclamaran en el plazo de cinco años prescribirían a favor de la sociedad; se alegaba a continuación que el demandante, vinculado a la sociedad desde su constitución como colaborador personal de su fundador y más tarde, a petición de sus herederos, como vocal no accionista del Consejo de Administración, había sido durante el año 1993 y hasta septiembre de 1994 uno de los cinco vocales que, junto con el presidente, formaban dicho Consejo; se aducía luego que había cesado como consejero en septiembre de 1994, después de ser comprada la sociedad por un gran Banco, teniendo lugar el cese al regresar el actor a Madrid y conocer la transmisión; y finalmente se alegaba que durante el indicado periodo, es decir todo el año 1993 y hasta septiembre de 1994, no había percibido su retribución, que en las pérdidas y ganancias de las cuentas del año 1993 sólo se le habían reconocido dietas, que no había participado en la formulación de dichas cuentas, que no había podido participar en las Juntas por no ser socio, que en el balance final de liquidación de la sociedad se decía no existir acreedores de ésta y, finalmente, que él había solicitado por escrito sus retribuciones el 24 de enero de 1995. Como fundamentos de derecho se citaba el art. 116.1 LSA en cuanto al plazo de un año para el ejercicio de la acción, se invocaba la retribución pactada en el art. 39 de los estatutos sociales, se citaban los arts. 9.h) y 130 LSA y 124.3 RRM, se aducía que la retribución del actor no era gasto sino destino o aplicación de beneficios, se citaba luego el art. 1256 CC, se destacaba que en 1993 los beneficios obtenidos y declarados habían ascendido a 144.089. 992 ptas. y que entre el 1 de enero y el 2 de noviembre de 1994 se había superado la cifra de 1.200.347.025 ptas., se daban por cumplidas las condiciones del art. 130 LSA para poder retribuir a los administradores mediante una participación en las ganancias, se citaban acto seguido los arts. 1157 CC y 272 y 277 LSA, se señalaba que el balance inicial de la liquidación constituía el punto de arranque para fijar la retribución de los administradores, de modo que solamente después de pagada podía establecerse el balance final del que resultaría el haber partible entre los accionistas según el art. 274 LSA, se acusaba a los liquidadores de falta de celo y diligencia y en fin, se calificaban los acuerdos impugnados de nulos por contrarios a la ley, citándose a tal efecto los arts. 115.2, 272 g) y 277.2 LSA.

En sus respectivas contestaciones a la demanda, la sociedad, por un lado, y los liquidadores conjuntamente, por otro, alegaron que el demandante había cesado en la Junta General de 29 de julio de 1994 sin hacer valer, en éste ni en ningún otro momento, su derecho a la retribución; que en la reunión del Consejo de Administración de 14 de febrero de 1994, en la que se formularon las cuentas anuales de 1993, los administradores no habían propuesto ni alegado nada en orden a su retribución, cuentas aprobadas en Junta General de 1 de marzo de 1994 que tampoco acordó nada al respecto; que el balance aprobado por la Junta de 2 de noviembre de 1994 era de liquidación y no reflejaba beneficios sino la evolución del capital y las reservas a lo largo de toda la vida social, por lo que no podía servir para fijar la retribución de los administradores, confundiendo el actor beneficios con patrimonio social, y, finalmente, que no se había recibido nunca la carta de 24 de enero de 1995 mencionada en la demanda. Entre las excepciones propuestas figuraba la de caducidad de la acción, conforme al art. 116.2 LSA, por haber transcurrido con exceso el plazo de cuarenta días incluso aunque como fecha de cómputo inicial más favorable para el actor se tomase el 25 de enero de 1995, y, en fin, entre los fundamentos de derecho relativos al fondo del asunto se aducía que el demandante no era un acreedor ordinario, que su retribución no operaba por ministerio de la ley, que eran los administradores quienes debían incluirla en la formulación de las cuentas anuales y la fijación del orden del día, que los administradores de la sociedad nunca habían ejercido su derecho a la retribución, que el artículo 39 de los estatutos sociales permitía reducir el porcentaje de participación retributivo, que el art. 143 LSA legitimaba a los administradores para impugnar los acuerdos, que el demandante no había reclamado nada con ocasión de su cese, que en el ejercicio del año de disolución de la sociedad no había en rigor beneficio líquido y que en la demanda se confundían los beneficios con el reparto del haber social.

La sentencia de primera instancia apreció la caducidad de la acción razonando que el plazo de cuarenta días del art. 116.2 LSA era aplicable a los acuerdos adoptados por la Junta de 2 de noviembre de 1994 por no establecerse ninguna excepción al respecto en los arts. 260 y siguientes de dicha ley, a diferencia de lo previsto para los casos de fusión en el art. 246 o de escisión en el art. 254; que el art. 275.2 contiene una remisión expresa a la sección en que se encuadran los arts. 115 y 116; que el verdadero fundamento de la acción ejercitada en la demanda venía constituido por los artículos 29 y 48 de los estatutos sociales, según el hecho primero de la propia demanda, de suerte que se estaba impugnando un acto anulable y por tanto era aplicable el plazo de caducidad de cuarenta días desde la publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil por ser inscribible según el art. 263 LSA, inscripción practicada el 14 de diciembre de 1994; y en fin, que aun tomando como fecha inicial del cómputo la de la carta mencionada en la demanda, 25 de enero de 1995, también habría caducado la acción puesto que dicha demanda se había presentado el 11 de mayo siguiente.

Interpuesto recurso de apelación por el actor, el tribunal de segunda instancia lo desestimó razonando que no había deudas sociales omitidas en el balance aprobado por la Junta que acordó la liquidación de la sociedad; que el derecho a la retribución reconocida en el artículo 39 de los estatutos sociales no era un crédito de los administradores de nacimiento automático, pues de algún modo estaría precisado de previa reclamación o reserva expresa de acciones; que en el caso examinado no constaba manifestación previa alguna del demandante que permitiera deducir su voluntad de reclamar su retribución: que, por el contrario, los administradores nunca habían hecho uso de tal derecho, ni tampoco el demandante al aprobar los acuerdos adoptados en el Consejo de Administración ni en la Junta de 2 de noviembre de 1994; que los liquidadores no habían infringido el art. 277 LSA puesto que ni siquiera podían conocer el crédito luego afirmado por el demandante; y en fin, que la actuación de aquéllos a lo sumo podría ser calificada como infractora del artículo 39 de los estatutos sociales, de modo que el acuerdo adoptado en la Junta de noviembre de 1994 sería como mucho anulable y la acción correspondiente, por tanto, sometida al plazo de caducidad de cuarenta días.

Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación el actor-apelante mediante un motivo único formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, fundado en infracción de los arts. 130, 272 g), 277.2-1ª, 115.1 y 116.2, todos de la Ley de Sociedades Anónimas, y dedicado a impugnar la apreciación de caducidad de la acción.

Según el recurrente, el reparto del haber social por los liquidadores sin previamente haber pagado a los acreedores es un acto nulo y por tanto impugnable en el plazo de un año, ya que lo infringido en tal caso no es el art. 39 de los estatutos sociales sino el art. 130 LSA; la cancelación de la deuda social no se entendería realizada sino en los términos que prevé el art. 1157 CC, y si los liquidadores, por la razón que sea, omiten las operaciones necesarias para determinar el diez por ciento de los beneficios sociales habrán faltado a su obligación pero no impedirán con ello el nacimiento del crédito; la inaplicación de la referida disposición estatutaria constituye una decisión de no remunerar a los administradores que incurre en nulidad por contraria al art. 130 LSA, según se desprende de las sentencias de 29-3-60, 4-11-61, 3-7-63 y 27-3-96; si no se satisface la deuda se infringen los arts. 277 y correspondientes de la LSA; y en fin, la previa reclamación de su remuneración por el actor o la reserva de acciones era indiferente.

La respuesta casacional al motivo así planteado, en relación con las pretensiones de las partes, sus correspondientes causas de pedir, los fallos de ambas instancias y sus respectivas razones causales, pasa necesariamente por señalar, de un lado, que la cita de sentencias de esta Sala en el motivo no se ajusta a los mínimos exigibles para que pueda ser tomada en cuenta, porque ni se justifica en absoluto la similitud de los casos respectivamente examinados por aquéllas con el del litigio causante de este recurso ni sobre su presunta doctrina común se hace más razonamiento que referirla al art. 74 de la LSA de 1951 para, en virtud de ello, considerarla el recurrente "de idéntica aplicación al Artículo 130 de la vigente LSA"; y de otro, que aun cuando se prescinda de tan deficiente invocación de la doctrina de esta Sala para comprobar su aplicabilidad a la resolución de este motivo, en seguida se advierte la total falta de semejanza entre los casos examinados por las sentencias citadas por el recurrente y el enjuiciado por la sentencia recurrida, ya que en aquéllos se impugnaban acuerdos sobre retribuciones encubiertas o irregulares de los administradores, al margen de los estatutos o añadidas indebidamente a las estatutarias, e incluso manifiestamente antiestatutarias, o bien que aprobaban una desfiguración de la verdadera situación patrimonial de la sociedad, casos todos ellos de evidente infracción de la ley, mientras que en éste lo verdaderamente impugnado es la mera omisión de la retribución de los administradores en las cuentas anuales de 1993 y en el balance de liquidación de la sociedad.

Lo anteriormente razonado apunta ya a que el recurrente se ha visto forzado, para fundamentar su impugnación, a buscar argumentos que le permitan salvar la consideración de los acuerdos por la sentencia recurrida como meramente contrarios a los estatutos para, por el contrario, calificarlos por su parte de contrarios a la ley, única vía para eludir a su vez la aplicación del plazo de caducidad de cuarenta días establecido en el art. 116.2 LSA. Pero tales argumentos no son acogibles porque si ya el hecho primero de su demanda tomaba como base o punto de partida de sus pretensiones el artículo 39 de los estatutos sociales, añadiendo incluso una cita del artículo 48 tan improcedente como ilustrativa de lo verdaderamente planteado, puesto que con ella se invocaba un plazo de prescripción de cinco años referido a los dividendos y participación en beneficios y no a la remuneración de los administradores, todos los hechos siguientes y fundamentos de derecho de la misma demanda revelaban, además de la confusión entre beneficios y haber social partible, oportunamente puesta de manifiesto en los respectivos escritos de contestación, un auténtico salto en el vacío por el método de equiparar sin más la retribución del Consejo de Administración, prevista en los estatutos sociales en un porcentaje determinado de participación en los beneficios, a un crédito vencido, líquido, exigible y automáticamente incluíble como tal tanto en las cuentas anuales como en el balance de liquidación de la sociedad, única vía por la que era posible pretender la nulidad de la liquidación misma como contraria a los arts. 272 g) y 277.2-1ª LSA, al margen de cualquier otra consideración.

Que semejante planteamiento no es aceptable se desprende en primer término del propio texto del artículo 39 de los estatutos sociales, por cuanto con toda claridad preveía la posibilidad de que mediante acuerdo de la Junta General se redujera el porcentaje de participación en los beneficios a otro menor; en segundo lugar, de la pasividad del hoy recurrente cuando, como miembro del Consejo de Administración, nada objetó a la formulación de las cuentas anuales de 1993 que prescindían de la retribución de los administradores; y por último, del hecho probado de que la falta de retribución de los administradores fue algo pacífico a lo largo de la vida social.

De ahí que deba compartirse la solución de la sentencia recurrida aplicando el plazo de caducidad establecido en el art. 116.2 LSA, pues lo que en realidad impugnaba la demanda era la omisión de la retribución de los administradores prevista en el artículo 39 de los estatutos sociales, y no ningún acuerdo social fijando una retribución contraria a la ley ni prescindiendo de un acreedor social. Es más, la expresa cita en el motivo del art. 130 LSA como infringido favorece más la solución de la sentencia impugnada que la tesis del recurso pues tal precepto, en su párrafo primero que es el que aquí interesa, se limita a disponer que la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos y a establecer las cautelas de necesaria observancia cuando tal retribución consista en una participación en las ganancias, cautelas lógicamente no infringidas por los acuerdos impugnados, ya que no pudieron serlo, de suerte que el verdadero objeto de impugnación no sería otro que la omisión de la retribución estatutaria y por tanto un acto o actos contrarios no a la ley sino a los estatutos.

No estimándose procedente el único motivo del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer al recurrente las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español