STS 35/2003, 20 de Enero de 2003

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Albacete incoó Procedimiento Abreviado núm. 42/98 por delito contra la salud pública contra Valentín , Fidel , Abelardo , Vicente , Gonzalo , Carina , Agustín y Jose Ignacio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, que con fecha 9 de marzo de 2001 dictó Sentencia núm. 3/01 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado, en virtud de la prueba de interrogatorio de los acusados y la conformidad de los que la prestaron, testifical, audición de cintas y documental practicada que:

Durante el año 1997 al menos entre Abril y Octubre, Valentín , venía vendiendo, a diversos consumidores, hachís, cocaína y éxtasis, abasteciéndose para tales ventas de lo que le proporcionaba Gonzalo . Ambos son mayores de edad y sin antecedentes penales.

Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, facilitaba a Valentín su domicilio y trastero para que este manejase y distribuyera las drogas referidas que éste vendía en la forma antes descrita.

Vicente y Carina , mayores de edad y sin antecedentes penales, hacían entregas, de las sustancias referidas hachís, cocaína y éxtasis por cuenta de Valentín y que éste vendía a terceras personas.

Fidel , igualmente y por cuenta de su hermano Valentín hacía entrega, al menos de hachís, que aquél vendía.

No queda acreditada la participación, en el tráfico referido de Jose Ignacio .

A consecuencia de las investigaciones, y previa la autorización judicial oportuna, con fecha 21 de Octubre se practicaron tres registros domiciliarios con el siguiente resultado:

1. - En el domicilio de Abelardo , sito en la Avda. DIRECCION000 núm. NUM000 se encontró en la cocina, 6 pastillas de hachís de peso 1,475 kilogramos, el cual era parte de una cantidad mayor, de 3 kg. que le había entregado el día 20 de octubre de 1997, el acusado Gonzalo , con el fin de que la guadara y tuviera a disposición del acusado Valentín , quien en el domicilio de Fidel , trataba y distribuía la droga para su venta. Igualmente fue encontado 32,50 gramos en cinco trozos de hachís y 122 gramos de marihuana, así como 1 gramo de semilla de hachís, un tubo de plástico con 9 pastillas de lacteol y una balanza de precisión en el trastero, siendo utilizados las pastillas y la balanza por el acusado Valentín en preparar la droga que servía posteriormente. La droga encontrada alcanza un valor de 443.350 pesetas.

En el domicilio de Valentín , sito en la CALLE000 , núm. NUM001 fue encontrada diversas sustancias estupefacientes que junto con la que portaba en el vehículo que conducía cuando fue detenido, arrojó un peso total de 31,80 gramos de hachís, 2,70 gramos de cocaína y 3 gramos de griffa, habiéndose intevenido 4 pastillas de anfetamina. El valor de la droga alcanza las 25.590 pesetas. Igualmente en el momento de la detención de Valentín le fue intervenido 4 papeles rectangulares, en donde aparecen cantidades sumadas antecededidas por nombre de personas en abreviatura.

En el domicilio de Vicente , sito en la CALLE001 de Madrigueras, fue encontrada una planta troceada y desecada de griffa, con un peso de 6.052 gramos y 19 gramos de hachís. la droga incautada alcanza un valor de 2.518.850 pesetas.

En el transcurso de la detención del acusado Fidel , y cuando iba a ser introducido en los calabozos, este manifestó al policía núm. NUM002 que "de la cárcel se sale pero de otro sitio no, cuando salga ya te buscaré y te encontraré".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS por un delito contra la la salud pública, en concepto de autores a Valentín y Gonzalo , a las penas, al primero de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS (1.000.000 pts) con arresto sustitutorio de SEIS MESES en caso de impago, y para el segundo la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE QUINIENTAS MIL PESETAS (500.000 pts) con arresto sustitutorio de TRES MESES en caso de impago; en concepto de cómplices a Vicente , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE MILLÓN DOSCIENTAS SESENTA MIL PESETAS (1.260.000 pts) con CINCO MESES de arresto sustitutorio en caso de impago, a Carina a DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE VEINTICINCO MIL QUINIENTAS NOVENTA PESETAS (25.590 pts) con UN MES de arresto sustitutorio en caso de impago; a Abelardo a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOSCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS (250.000 pts) con UN MES Y MEDIO de arresto sustitutorio en caso de impago. Igualmente CONDENAMOS como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud a Fidel a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN MULTA DE DOSCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS (250.000 pts) con UN MES de arresto sustitutorio en caso de impago, y a la de CUARENTA DIAS DE MULTA, a razón de MIL PESETAS DIARIAS de cuota por una falta del artículo 634 del C. Penal; a todos ellos, al pago de 2/9 partes una de las cuales se tasará como de juicio de faltas con la accesoria para todos los acusados de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Que ABSOLVEMOS libremente a Jose Ignacio declarando de oficio 1/9 parte de las costas.

Dese a lo ocupado su destino legal."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados Valentín y Fidel , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Valentín y Fidel , se basó en los siguentes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ se invoca por vulneración de preceptos constitucionales y en concreto del artículo 24 presunción de inocencia, y 18.3 secreto de las comunicaciones, en relación con los artículos 11.1 y 238 de la referida LOPJ y 579 y ss. de la LECrim.

2. - Con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ se invoca por vulneración de preceptos constitucionales y en concreto del art. 24.2 de presunción de inocencia, en relación con el art. 240 de la referida Ley Orgánica.

3. - Se invoca al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del artículo 368 del C.Penal (sustacias que causan grave daño a la salud ) con respecto a Don Valentín .

4. - Se invoca al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 368 del C.penal (sustancias que no causan grave daño a la salud) con respecto a Don Fidel .

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto estimó innecesaria la celebración de vista para su resolución y se opuso a la admisión de los motivos del mismo que subsidiariamente impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el dia 10 de Enero de 2003.

La Audiencia Provincial de Albacete, Sección segunda, condenó a los acusados que hemos dejado transcritos en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, como autores criminalmente responsables de sendos delitos contra la salud pública, por su conformidad, excepto Valentín y Fidel , que formalizan recurso de casación, de forma conjunta, que analizaremos seguidamente.

El primer motivo, formalizado por el cauce autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la Constitución española), en relación con el auto judicial de 15 de abril de 1997 por el que se acordó la intervención de los teléfonos 926-67-03-96, al que en ocasiones le introducen la tarjeta activa número 929-95-35-48, siendo prorrogada dicha intervención durante seis veces, por periodos mensuales. La censura está fraccionada en tres aspectos: obtención de tales números, motivación de la injerencia judicial y control de las comunicaciones por parte del órgano jurisdiccional.

El primer reproche no puede prosperar, ya que no consta ni se prueba la forma en que se consiguieron los números de teléfono indicados, siendo mera suposición la afirmación que se contiene en el desarrollo del motivo acerca de que solamente pudo conseguirse a través de un "scanner", ya que "no existe otro medio", al no constar el número en la guía. La forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el art. 18.3 de la Constitución española, salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos. La policía en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales de referencia. En el caso, las conjeturas que se manejan en el motivo no pueden ser bastante para la estimación del mismo.

El segundo aspecto de la censura casacional se refiere a la motivación del auto habilitante de las escuchas telefónicas.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente de prórroga, como ha señalado muy recientemente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 167/2002, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (también STC 200/2000, de 11/12). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conversación de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (SSTC 171/99, 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas. La STC 299/00, como recuerda la 167/02, apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...". También, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios (STS 17-12-2002).

Naturalmente todo ello tiene que enmarcarse dentro del principio de proporcionalidad, es decir, la medida debe ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves y además idónea e imprescindible para la investigación de los mismos. La jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve en este sentido que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es "la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo" (STC 166/99, citada también por la 167/02). La proporcionalidad de la medida debe ser analizada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

También forma parte del núcleo constitucional el control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica, como actividad judicial precisa para su corrección y proporcionalidad. Dicho control, también según la jurisprudencia constitucional (SSTC 49/99, 166/99, 299/00, 138 y 202/01 y 167/02) puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los periodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, pero también si el juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cede de la misma y si desconoce el resultado obtenido en la investigación. Por el contrario, no constituye vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas a posteriori, es decir, cuando se trata de incorporar el resultado de las conversaciones a las actuaciones sumariales, de forma que la entrega y selección de las cintas grabadas, la custodia de los originales y la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 de la Constitución Española, sin perjuicio de su eficacia probatoria.

De esto último, debemos extraer la consecuencia desestimatoria del tercer aspecto del reproche (control judicial y conservación de cintas), sin perjuicio de declarar, como informa el Ministerio fiscal en esta instancia, que las cintas originales estuvieron a disposición de las defensas en todo momento, al punto que se procedió a la audición en el plenario, de aquellos pasajes que interesó la acusación pública, sin que las defensas hicieran lo mismo con aquello que consideraban de interés para su posición procesal, estando la corrección de las transcripciones bajo la fe del Secretario, como consta en autos.

Y con relación a la motivación de la resolución judicial, que se basó en la remisión al oficio solicitante, los indicios fueron plurales, en el sentido que hemos expuesto, y se tradujeron en los medios de vida desproporcionados que disfrutaban los investigados, tenencia de los siguientes coches: Toyota Celica amarillo, Fiat Uno negro, Ford Sierra gris, Peugeot 505, Ford Sierra negro (las matrículas constan en el folio 36), y realizar constantes viajes desconectados de cualquier vinculación laboral (de la que carecen), los alquileres de coches en puntos de la red de su distribución o aprovisionamiento (La Línea de la Concepción, Madrid y zona de Levante), la interceptación de comunicaciones policiales, y en punto a la necesidad por no existir otras vías menos gravosas para la investigación, las dificultades para el seguimiento por las precauciones que toman lo sospechoso, lo que es considerado necesario para continuar con la investigación, solicitándose la intervención telefónica. Y de las sucesivas solicitudes de prórroga de la intervención se van poniendo más datos de relevancia, como la observación telefónica en la que se apartan temporalmente del "negocio" al ser detenidos por la Guardia Civil, y la reanudación en un próximo fin de semana, al estar pendientes de recibir "mercancía".

Tales datos son suficientes en la medida que participan a la autoridad judicial extremos indiciarios de la comisión delictiva y de su investigación, que no son meras sospechas subjetivas y que tampoco alcanzan el indicio justificativo del procesamiento, pero que justifican la injerencia autorizada judicialmente, conforme a la doctrina citada de nuestro Tribunal Constitucional.

En consecuencia, se desestima el motivo.

El segundo motivo del recurso se formaliza por idéntico cauce de vulneración de derechos fundamentales, invocando como infringida la garantía constitucional de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta magna.

En lo que respecta al acusado Valentín se le condena como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con una motivación escueta pero suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Hemos dicho reiteradamente que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (véase, la Sentencia 112/1999, de 30 de enero).

La sentencia de instancia introduce tres elementos probatorios: a) el contenido de las conversaciones intervenidas; b) la declaración de Carina la que, ratificando su declaración policial, manifestó ante el Juzgado instructor haber comprado hachís y cocaína a Valentín ; y c) y la droga hallada en los registros domiciliarios practicados.

Respecto al primer aspecto, la Sala sentenciadora debió haber motivado con mayor extensión el contenido concreto de aquellos pasajes de las cintas que consideraba explícitas como reveladoras del tráfico a que se dedicaba el acusado, si bien hemos de señalar que tales cintas fueron oídas en audiencia pública en el desarrollo del plenario (véase acto del juicio oral, folios 531, 391, 395, 483, 486, 507, 379, 522, 566, 515, 562, 546, 427, 520 y 489, y en concreto, la conversación de fecha 15-9-97, pasos 8-7-9, cinta número 7, folio 532, y la cinta 4ª, conversación tercera, que obra al folio 427, así como en el folio 379, hora 16:12), y en todo caso, fueron introducidas por referencia en la motivación de su resolución judicial. Así al folio 98, se leen frases alusivas a "camisetas" que son indiciariamente reveladoras de tráfico de estupefacientes, en tanto el recurrente ningún negocio tiene de tales prendas, ni es admisible se hable siempre de camisetas sin ninguna otra característica (clase, color, modelo, calidad, etc.); véase igualmente el folio 99; otras veces, habla de "invitaciones" (folio 104) y otras de "jamones".

En cuanto a la declaración de Carina , coimputada, la misma ha sido objeto de corroboración objetiva en relación con las intervenciones telefónicas y de los estupefacientes que son hallados en el registro, pero es que además no es cierto que la misma se produjera como consecuencia de la conformidad a la que llegó con el Ministerio fiscal al comienzo del juicio oral, ya que su declaración fue siempre la misma desde el inicio de las investigaciones, de modo que es prueba legítima hábil para enervar la presunción de inocencia. Al folio 304, ratificada al folio 782, dice dicha acusada que le ha comprado a Valentín hachís y cocaína, y que "Valentín les había dicho que cuando lo llamaran por teléfono para pedirle hachís, que hablara de 'jamón de pata negra' , y cuando le pidiera cocaína que le pidiera 'invitaciones'; que cada jamón de pata negra era una placa de cinco mil pesetas, y cada invitación era un gramo de cocaína".

Por último, la droga intervenida en su domicilio, si bien no es de gran cuantía, sí es variada, habiéndose hallado hachís, cocaína y griffa, lo que unido a las declaraciones anteriores, supone un factor más de corroboración, junto a las notas halladas en su poder, y que consta en el hechos probado sexto.

En consecuencia, se desestima el motivo con respecto a Valentín .

Con relación a Fidel el motivo tiene que ser estimado, ya que la Sala sentenciadora fundamenta su convicción en el propio contenido de las cintas de las observaciones telefónicas, que en el caso de Fidel son menos explícitas, y no existe una declaración incriminatoria como acontecía con Valentín , sino que el Tribunal no pasa de simples conjeturas al referirse a la presencia de su vehículo "allí donde se había acordado la entrega de las drogas", sin más precisiones, y la presencia del recurrente en el trastero de Abelardo , datos éstos que son ciertamente sospechosos pero insuficientes para destruir la presunción de inocencia, por lo que ante tan parca motivación, el motivo tiene que ser estimado, y absuelto en segunda sentencia del delito contra la salud pública en grado de complicidad que la Sala sentenciadora dio por probado respecto de sustancias que no causan grave daño a la salud, circunstancia ésta que prueba la escasa acreditación que encontró el Tribunal "a quo" en la participación del recurrente.

Se mantiene la condena por la falta del art. 634 del Código penal respecto a la cual ningún reproche casacional se ha formalizado.

Los motivos tercero y cuarto están sin desarrollar, y se limitan a declarar que los hechos no son constitutivos del delito por el que fue condenado Valentín .

Al estimarse parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción de la participación de Fidel (hecho probado cuarto), manteniendo el hecho probado séptimo.

UNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional, debemos absolver a Fidel del delito contra la salud pública, del art. 368 inciso segundo del Código penal, grado de participación a título de complicidad, por las razones expuestas en aquélla, manteniéndose la condena por la falta del art. 634 del propio Cuerpo legal.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fidel del delito contra la salud pública por el que fue acusado, declarándose de oficio la parte correspondiente de las costas procesales, manteniendo su condena por la falta de respeto y consideración debidas a los agentes de la autoridad, en la propia penalidad dispuesta por la Sala de instancia, ratificándose de igual forma los demás pronunciamientos condenatorios que se dictan en la sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.