STS 1421/2002, 22 de Julio de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:5562 |
| Número de Recurso | 22/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1421/2002 |
| Fecha de Resolución | 22 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Julián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real Sección Segunda de 22 de septiembre de 2000, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Alvaro Arana Moro.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Puertollano, instruyó sumario con el número 2 de 1998, contra los acusados Julián , Augusto y María Dolores y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección Segunda) que, con fecha veintidós de septiembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: primero .- el día 19 de abril de 1998, el procesado Julián , en unión de su compañera sentimental, la también procesada María Dolores , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se desplazaron en el vehículo matrícula HG-....-F propiedad del citado Julián , desde la localidad de Puertollano donde tenían su residencia, a León, capital donde residían los padres de María Dolores , así como el procesado Augusto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a esta causa, persona con la cual, Julián tenía concertada una entrevista mediante conversaciones telefónicas mantenidas con anterioridad, si bien no ha quedado debidamente acreditada la finalidad de la misma. finalizada ésta, tanto Julián como María Dolores , iniciaron su regreso a la Ciudad Puertollano, lugar en el que, sobre las 4 horas del día 20 del mismo mes, fueron detenidos por la Policía Nacional ante las sospechas de que en el citado vehículo se trnasportaban sustancias estupefacientes. Efectuado el correspondiente registro, fue hallado oculto en la parte interior del piloto trasero izquierdo un paquete cuyo contenido debidamente analizado, resultó ser cocaína con un peso de 288 ´64 grs. y de una riqueza del 81´60 por ciento, así mismo, oculto en la carcasa que cierrra la palanca de cambio de marchas fue hallada una bolsa cuyo contenido debidamente analizado resultó ser cocaína con un peso de 14´88 grs. y una riqueza del 83 por ciento. Efectuado el cacheo al procesado Julián , se le intervinieron 3 bolsitas, cuyo contenido debidamente analizado resultó ser cocaína con un peso de 1´43 grs., 1´41 grs. y 1´92 grs. y con una riqueza rspectivamente de 83´60 grs por ciento, 80´20 por ciento y 82´90 por ciento, así como 140.200 ptas, en efectivo. Dicha sustancia estupefaciente se encontraba principalmente destinada para su distribución y venta a terceras personas por parte de Julián , en cuya actividad, no ha quedado acreditado que participara su compañera María Dolores . El dinero intervenido al acusado Julián era producto de ilícito tráfico.
SEGUNDO.- A las 11, 30 horas del mismo día 20 de abril se procedió, previa autorización judicial, a la entrada y registro del domicilio de Julián , sito en la C/. Los DIRECCION000NUM000 de la localidad de Puertollano, lugar en el que se ocuparon una tableta de 226,36 grs. de haschís, oculta bajo un mueble de cocina, dos filtros cónicos con retos de cocaína, una báscula electrónica de precisión marca Cassio, y una porción de cocaína con un peso de 3´47 grs. y una riqueza del 82,80 por ciento, numerosas bolsas de plástico con recortes circulares y un bote conteniendo 200 grs. aproximadamente de sacarosa. Las mencionadas sustancias estupefacientes, se encontraban destinadas principalmente para la venta a terceras personas por parte de Julián , actividad en la que, como ya se ha mencionado, no ha quedado debidamente acreditado que participara María Dolores .
TERCERO.- El día 23 de abril del mismo año, Serafin , propietario de la vivienda que en régimen de alquiler había sido ocupada por el procesado Augusto y su compañera sentimental, sita en Puertollano, C/ DIRECCION001 nº NUM001 , procedió como lo hacia de forma habitual, desde que un mes antes aproximadamente faltasen sus moradores, a abrir el buzón destinado a recibir la correspondencia de dicho inmueble, por ser el buzón donde recibía así mismo la correspondencia dirigida a su nombre, encontrando en su interior una bolsa, cuyo contenido debidamente analizado tras ser entregado a la policía resultó ser cocaína con un peso de 24´80 grs. y una pureza del 84 por ciento, no habiendo quedado acreditada, ni la propiedad de dicha sustancia, ni las circunstancias en las que fué depositada en dicho lugar.
Sobre las 17´35 horas del mismo día, y previa autorización judicial, se practicó entrada y registro de la vivienda mencionada, ocupándose una "canuta", una jarra con restos de cocaína y una bolsa con 3´42 grs. de metamizol.
CUARTO.- Los procesados Julián , María Dolores y Augusto , en la época descrita, eran consumidores de cocaína, sin que conste su grado de adicción a dicha sustancia.
QUINTA.- El precio medio de un gramo de hachís es de 675 ptas. El precio aproximado de un gramo de cocaína con una riqueza del 51 por ciento medio de riqueza en la cocaína que se destina al consumo final según criterio policial derivado de las ocupaciones de dicha sustancia a nivel nacional, es de 10.100 ptas..
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Julián , como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369-3º del C Penal, sin concurrir circunstancia modificativa, a la pena de nueve años de prisión, multa de 12.000.000 de ptas, así como inhabilitación absoluta durante la condena, con la condena en 1/3 de las costas procesales.
Procede el comiso de la droga y efectos intervenidos, así como de la cantidad de 140.200 ptas a la que se le dará el destino previsto en la L. 36/95 modificada por la L.61/97.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono los días que haya estado privado por esta causa.
Así mismo debemos absolver y absolvemos libremente del hecho origen de estas actuaciones a María Dolores y Augusto , declarando de oficio las 2/3 de las costas procesales.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en término de cinco días mediante presentación de escrito ante esta Audiencia Provincial.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Julián , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Julián , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la tutela judicial efectiva, el principio de legalidad y el principio constitucional de presunción de inocencia sancionados en los artículos 18,3º, 24.2º y 25.1º de la Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción, por indebida inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de julio de 2002.
1.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real por sentencia de 22 de septiembre de dos mil condenó al acusado Julián , como autor de un delito de narcotráfico de los arts. 368 y 369.3º CP, a la pena de nueve años de prisión y multa de doce millones de pts.
Contra dicha sentencia se alza el condenado interponiendo el presente recurso de casación que articula en dos motivos.
En el primero, al amparo del artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, el principio de legalidad y el principio constitucional de presunción de inocencia garantizados en los artículos 18,3º, 24,2º y 25,1º de la Constitución Española.
Tan amplio enunciado no se corresponde con el desarrollo de la impugnación, que se contrae a censurar el auto judicial autorizando en la instrucción la prórroga de la intervención del teléfono del acusado que, a su juicio, fue nulo de pleno derecho y nulas las diligencias de él derivadas en las que se basó la condena.
Se aduce que la prórroga se acordó sin que el Juzgado hubiera controlado las cintas que contenían las grabaciones efectuadas hasta ese momento por lo que, en definitiva, careció de motivación.
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- Como recordaban, una vez más, las recientes sentencias 558/02 de 4 de abril y 1151/02, de 19 de junio, la motivación de la autorización, o alguno de sus contenidos, puede realizarse por remisión a los propios argumentos que contenga el escrito policial solicitándola al juez. Lo que se dice del auto habilitante de la medida es igualmente aplicable al de su prórroga.
Las resoluciones judiciales autorizantes de prórrogas en esta materia han de cumplir, por supuesto, esa exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica, sin que sea obligado para el juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente, con que los funcionarios policiales proporcionen al juez elementos suficientes para que pueda fundamentar la razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de la resolución (sent. 1729/2000, de 11 de noviembre).
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- Es lo sucedido en el presente caso. El auto inicial del Juzgado de 9 de marzo de 1998, autorizando por un mes la intervención del teléfono del acusado, cumplía rigurosamente todas las exigencias constitucionales y legales y ordenaba que debían "grabarse íntegramente las conversaciones de cintas magnetofónicas, las cuales quedarán a disposición de este juzgado y debiéndose rendir cuenta cada siete días de las investigaciones realizadas".
El 20 de marzo siguiente la policía informa puntualmente al Juzgado que la intervención del teléfono se ha comenzado a ejecutar a partir del día 13 y expone la mecánica que se ha de seguir para la escucha y grabación de las conversaciones que requiere la utilización de aparatos de grabación situados en Toledo, donde se encuentran las cintas originales instaladas en los mismos, que sólo al ser empleadas en su integridad pueden ser sustituidas exponiendo las circunstancias que ello conlleva para la investigación en la que lo determinante de la misma no son los contenidos de las conversaciones, ya que se expresan con lenguajes simulados, sino la determinación de fechas de contacto lo que implica una mayor complejidad al no poderse efectuar la escucha diariamente, informando de nuevo del 27 de marzo, en cumplimiento de la instrucción recibida, dando cuenta pormenorizada acerca de la identificación de dos personas que consideran suministradores de la droga al acusado así como de la posibilidad de haber localizado alguno de los lugares de custodia de la misma.
La policía lo reitera el 7 de abril e informa que se está realizando la transcripción de las cintas y solicita la prórroga de la medida porque se está pendiente únicamente de identificar una situación de contacto para una transacción.
El Juzgado por Auto fundado de 8 de abril de 1998 autoriza la prórroga por un mes, apreciando la idoneidad de la medida para asegurar el esclarecimiento del delito investigado y las personas responsables del mismo dada la naturaleza esencialmente clandestina de los delitos contra la salud pública. En el Auto se reitera la orden de grabación íntegra de las cintas que quedarán a disposición del Juzgado, reiterando también la orden de recibir informe cada siete días. El fundamento jurídico segundo de la sentencia valida acertadamente que la resolución de prórroga, acordada por el Juzgado que fue correcta pues, efectivamente, cumplió con las exigencias constitucionales de justificación, fundamento y proporcionalidad de la medida y el requisito procesal previo de control judicial para introducir su resultado en el proceso, como luego se hizo con su audición completa en el Juzgado con asistencia del Ministerio Fiscal y las partes asistidas por sus respectivos Abogados (folio 792 y ss. y 832 a 946).
De la afirmada concurrencia de los requisitos necesarios para justificar la injerencia se sigue la inexistencia de la nulidad pretendida, lo que se ha analizado por mor de la más exigente tutela judicial pues la queja se formuló en el trámite de "cuestiones previas" que no existen el procedimiento ordinario, cuyas normas son supletorias del abreviado pero no al revés.
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- La segunda queja formulada en el motivo sobre la supuesta vulneración de la presunción de inocencia es inescindible de la anterior, como expresamente se reconoce por el recurrente, ya que su único fundamento es que hubiera prosperado la nulidad de las intervenciones telefónicas, lo que se traduciría en vacío probatorio. No siendo así, esta segunda censura ha de correr la misma suerte que la primera.
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- La retórica alusión al principio de legalidad ni se justifica ni se desarrolla.
El motivo ha de ser desestimado.
1.- Al amparo del art. 849.1º y 2º de la LECr se denuncia la infracción, por indebida inaplicación, del art. 21.1º del Código Penal, basándose en el informe forense completado por el del Instituto Nacional de Toxicología.
La sentencia impugnada, tras recordar jurisprudencia de esta Sala, niega la eximente incompleta y la atenuante ordinaria de drogadicción por no constar la gravedad de la misma.
En el informe forense se hace constar que "no se aprecian alteraciones que sugieran enfermedad psíquica ni signos de consumo reciente de drogas" (folio 413) aunque luego se matizaría, tras el análisis por el Instituto Nacional de Toxicología de los cabellos del acusado, en el sentido de considerarle consumidor habitual de cocaína durante los dos o tres meses anteriores al corte del cabello (f. 539), que se hizo el 19 de mayo de 1998 y, por tanto, el día de autos que fue el 19 de abril anterior; no era posibles sin embargo, determinar por el análisis toxicológico la intensidad ni efectos de la adicción.
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- Es doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite aplicar una atenuación. No se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que pueden ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de las drogas (SS. 935/2000, de 29 de mayo y 154/2001 de 6 de febrero.
El motivo no puede prosperar pero la disminución de la pena que se pretendía puede parcialmente obtenerse por otra vía, desde la renovada interpretación del subtipo de notoria importancia del art. 369.3º del CP realizada por esta Sala a partir del acuerdo plenario, no jurisdiccional, de 19 de octubre de 2001, posterior a la fecha de interposición del recurso y a la impugnación del Ministerio Fiscal. Según ese acuerdo debe considerarse como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369.3º del CP 95, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. En lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1´5 gramos del Instituto Nacional de Toxicología, en su informe de 18 de octubre pasado emitido a solicitud de esta Sala y que se toma como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. (Sent. 2027/01, de 6 de noviembre, 638/02, de 14 de abril y 1180/2002 de 19 de junio).
Según los hechos probados al recurrente se le intervinieron 311´75 grs. de cocaína con una riqueza del 80´20 al 83´60% lo que equivale a 254´66 grs. de cocaína pura y queda muy por debajo del nuevo umbral establecido para apreciar la agravante específica.
Este nuevo criterio exige la individualización de la pena dentro del arco de los tres a los nueve años, estimándose proporcionada en este caso la de cinco años por la considerable cantidad de la cocaína intervenida que es el doble de los 120 grs. de cocaína pura que era el parámetro establecido en la anterior jurisprudencia.
El precio de un gramo con una riqueza del 51% era, según los hechos probados, el de 10.100 pts. El total intervenido de 311 ´75 grs. ascendía, como mínimo, a 3.148. 675 pts. El triple sería 9.446.025 pts, que es el máximo conforme al art. 368 CP. De acuerdo con lo dispuesto en este artículo en relación con el art. 52.1 y2 se considera proporcionada la pena de multa, conjunta con la privativa de libertad, de siete millones de pesetas en sustitución de la impuesta de doce millones de pts.
III.
ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por INFRACCIÓN DE LEY, interpuesto por la representación del acusado Julián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, con fecha veintidós de septiembre de dos mil, en causa seguida al mismo en el Sumario 2/98, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Puertollano, por delito contra la salud pública, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Puertollano, seguida por delito contra la salud pública, contra los acusados Julián , nacido en Puertollano el 23 de marzo de 1962, con DNI nº NUM002 , hijo de Paulino y de Natalia , con domicilio en Puertollano, c/ DIRECCION000 nº NUM000 , María Dolores , nacida en León el día 11 de junio de 1975, con DNI nº NUM003 , hija de Ildefonso y de Amanda , con domicilio en Puertollano, C/ DIRECCION000 nº NUM000 y Augusto , nacido en la Rua Petín (Orense) el día 2 de noviembre de 1957, con DNI nº NUM004 , hijo de Darío y de Eva , con domicilio en León, C/ DIRECCION002 nº NUM005 ; todos con instrucción, sin antecedentes penales los dos primeros y con antecedentes penales no computables para esta causa el último, de ignorada solvencias y en libertad provisional por esta causa., se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección nº 2, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan los antecedentes de la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional no procede apreciar la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia, procede excluir la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia y sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la de CINCO AÑOS DE PRISION y la multa por otra de siete millones de pesetas -ahora 42.070´24 euros-.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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