STS 103/2003, 28 de Enero de 2003

PonenteJoaquín Giménez García
ECLIES:TS:2003:429
Número de Recurso1504/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución103/2003
Fecha de Resolución28 de Enero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil tres.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Ildefonso , Carlos Jesús , y Casimiro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. García Fernández (en representación de Ildefonso y Carlos Jesús ) y Sra. Albacar Medina (en representación de Casimiro ).

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 384/96, contra Ildefonso , Carlos Jesús y Casimiro , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Séptima, que con fecha 12 de Febrero de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En fecha sin determinar del mes de Julio del año 1995, en la ciudad de Melilla, el acusado Ildefonso , actuando en todo momento de común acuerdo con los otros dos acusados Carlos Jesús Y Casimiro (todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales), y prevaleciéndose de la situación económica y anímica por la que atravesaba el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía Luis Antonio , titular del documento profesional NUM000 , propuso a éste último efectuar una "pase de droga" a la Península, por la cual recibiría 500.000 pts. viéndose facilitado el éxito de esta operación al poder superar con mayor facilidad los controles aduaneros del puerto de Melilla y de Almería dada la condición de Policía Nacional que ostentaba por aquellos momentos el Sr. Luis Antonio . Esta operación se basaba en poner un vehículo a nombre del precitado policía donde se encontraría la droga que posteriormente debía trasladar a Almería. Estas operaciones se repetirían alternando Almería y Málaga. El propio Ildefonso le manifestó que ya concretarían todos los datos en próximas reuniones que mantendrían.- SEGUNDO.- Posteriormente el policía nacional puso en conocimiento de estos hechos a sus superiores jerárquicos, quienes a la vista de los hechos relatados, la previsible envergadura de las proyectadas operaciones y en pro de descubrir la presumible organización que se encargaba de las referidas actuaciones y distribución en la Península de la droga solicito y obtuvo del titular del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de esta ciudad, el correspondiente auto de entrega vigilada de fecha once de julio de 1.995.- TERCERO.- Así las cosas y montado el oportuno dispositivo policial, el Sr. Luis Antonio siguiendo las indicaciones que había recibido de su superior mantuvo posteriores reuniones con el acusado Ildefonso a fin de ir concretando la operación; en las cuales se encontraba el también acusado Carlos Jesús quien llegó a manifestar al Sr. Luis Antonio que en esta operación había invertido todo su capital y que serviría a Luis Antonio para adquirir el todo terreno que deseaba y que su situación económica no le permitía.- Tras repetidos atrasos justificados por los acusados por dificultades de financiación, así como la entrega de varios vehículos en los que no se pudo observar droga alguna a pesar de que se le indicó que la portaba, se puso con fecha 6 de Julio de 1995 un vehículo marca MERCEDES-BENZ, matrícula PS-....-U a nombre del Sr. Luis Antonio , gestión realizada personalmente por Ildefonso en la Gestoría Hernández Navarro de esta ciudad, en el que convenientemente inspeccionado tras ser entregado al policía el día 24-08-1.995, se observaron en el interior del salpicadero doscientas cincuenta y nueve pastillas de resina de hachís que dieron un peso de 55.640 Kg. dicha droga convenientemente analizada mostró una riqueza de 3'44% de THC y un valor aproximado de 35.557.600 pts, así mismo se le hizo entrega de dinero para retirar los pasajes de barco que el propio Ildefonso reservó en la Agencia de viajes Wastells a nombre de Luis Antonio . Pasajes que estaban reservados para el trayecto Melilla-Almería del día 24-8-1.995; observándose por los funcionarios del Grupo de estupefacientes que en el buque- correo viajaban Ildefonso y Carlos Jesús , conduciendo un vehículo Mercedes-Benz matrícula alemana W-WY-.... , a los que acompañaba el hijo menor de Ildefonso .- CUARTO.- Tras el trayecto y en la mañana del día 25 del mes de agosto de 1995, el Sr. Luis Antonio se traslada en un primer momento al Parking de la ciudad de Almería de nombre "Oliveros", donde tras efectuar una llamada telefónica al teléfono celular de Ildefonso , éste dado que habían observado la presencia de un funcionario de policía, de paisano le da instrucciones de que se traslade al Parking del centro comercial "El Prica", en donde debía hacer entrega del vehículo a otro individuo que se presentaría conduciendo un coche matrícula de Castellón. Una vez allí se presentó el también acusado Casimiro , quien ofreció al precitado policía la cantidad de un millón de pesetas por conducir el vehículo hasta Valencia, negándose el referido funcionario, acto seguido se le entrega el vehículo al anteriormente mencionado Casimiro y se marcha del parking siendo seguidos por vehículos policiales camuflados, que a pesar de ello fueron identificados por Casimiro emprendiendo una arriesgada huida, haciendo caso omiso de las llamadas al alto realizadas por la policía, conduciendo en sentido contrario a la circulación, y provocando una persecución que motivó un grave riesgo para las personas, bienes y a la circulación en general como manifestaron los agentes actuantes, causando también desperfectos no sólo en el vehículo policial matrícula OX .... Q valorados en 70.605 pts. Sino también a un vehículo que circulaba correctamente y que resultó ser propiedad de Estela , cuyos daños fueron valorados en 10.000 pts. Renunciando esta última a cualquier tipo de acciones legales". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ildefonso , como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública de los art. 368 y 369.3 del C.P. de 1995, de sustancias no gravemente dañinas para la salud y en su modalidad de cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, multa de 50.000.000 pts, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable por un delito de cohecho previsto y penado en el art. 391 del C.P. de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y multa de 150.000 pts con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública de los art. 368 y 369.3 del C.P. de 1.995, de sustancias no gravemente dañinas para la salud y en su modalidad de cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, multa de 50.000.000 ptas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; e igualmente como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho previsto en el art. 391 del C.P. de 1.973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión y multa de 150.000 ptas, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Debemos condenar y condenamos a Casimiro como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública de los art. 368 y 369.3 del C.P. de 1.995, de sustancias no gravemente dañinas para la salud y cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión multa de 50.000.000 ptas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor criminalmente responsable de un delito de cohecho previsto en el art. 391 del C.P. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un 1 año de prisión menor y multa de 150.000 ptas, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autor criminalmente responsable de un delito de riesgo del art. 340 bis a) 2º del C.P. de 1973, a la multa de 300.000 pts con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago y privación del permiso de conducir por un año.- En orden a las costas procesales debemos condenar y condenamos a Ildefonso y Carlos Jesús al pago, cada uno, de las dos novenas partes de las causadas en esta alzada y a Casimiro a su vez a las cinco novenas partes de las costas causadas.- Procede el comiso y destrucción de la droga aprehendida, así como el comiso y destino legal del vehículo Mercedes Benz PS-....-U modelo 300- D.- En concepto de Responsabilidad civil deberá abonar Casimiro la cantidad de 70.605 ptas, por la reparación de los desperfectos del vehículo Renault 19, modelo TXT de la Dirección General de la Policía matrícula OX .... Q .- Le abonamos a los condenados para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Ildefonso , Carlos Jesús y Casimiro , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Ildefonso , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del nº 1 artículo 849 LECriminal y artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del nº 1 artículo 849 LECriminal y artículo 5.4 de la LOPJ, infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

TERCERO

Al amparo del nº 1 artículo 849 LECriminal y artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración de los artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución Española.

CUARTO

Al amparo del nº 1 artículo 849 LECriminal, indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal y, subsidiariamente, indebida inaplicación del artículo 16.1 del Código Penal.

QUINTO

Al amparo del nº 1 del artículo 849 LECriminal, indebida aplicación del artículo 391 en relación con el 385, ambos del Código Penal de 1973.

SEXTO

Al amparo del nº 2 artículo 849 LECriminal, error en la apreciación de la prueba.

SEPTIMO

Al amparo del nº 1 artículo 851 LECriminal, contradicción en los hechos probados.

OCTAVO

Se desiste.

La representación de Carlos Jesús , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del nº 1 artículo 849 LECriminal, infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del nº 1 artículo 849 LECriminal, infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

TERCERO

Al amparo del nº 1 artículo 849 LECriminal, indebida aplicación de los artículos 368, 369.3, 28 y 16 del Código Penal, y la figura del delito provocado.

CUARTO

Al amparo del nº 1 artículo 849 LECriminal, indebida aplicación del artículo 391 del Código Penal.

QUINTO

Al amparo del nº 1 artículo 849 LECriminal, indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 en relación con el 16 y 28 del Código Penal.

SEXTO

Al amparo del nº 2 artículo 849 LECriminal, error en la apreciación de las pruebas basado en documentos.

La representación de Casimiro , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del nº 1 artículo 368 y 369.3 del Código Penal.

SEGUNDO

Al amparo del nº 1 artículo 849 LECriminal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, vulneración de los arts. 24.1 y 25.1 de la Constitución Española.

CUARTO

Al amparo del nº 1 artículo 849 LECriminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, indebida aplicación del artículo 391 del Código Penal.

QUINTO

Al amparo del nº 1 artículo 849 LECriminal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, indebida aplicación del artículo 340 bis c) 2º del Código Penal de 1973.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya el motivo quinto del recurso de Ildefonso , el motivo cuarto del recurso de Carlos Jesús y el motivo cuarto de Casimiro , impugnando el resto de los motivos; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 21 de Enero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 12 de Febrero de 2001 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla, condenó a Ildefonso , Carlos Jesús y Casimiro como autores de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave perjuicio a la salud en la modalidad de notoria importancia y de un delito de cohecho, y, además, al último de un delito de riesgo en la conducción a las penas y a los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a la introducción en la península de 55'64 kilos de hachís con un THC del 3'44% y un valor de 35.557.600 ptas., que se encontraban ocultos en un vehículo que efectuó la travesía Melilla-Almería en el buque correo.

Se han formalizado tres recursos independientes que serán analizados seguida y separadamente.

Segundo

Recurso de Ildefonso .

Aparece desarrollado a través de siete motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia la violación del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, alegando que los hechos ocurrieron el 25 de Agosto de 1995, la apertura del Juicio Oral fue en Noviembre de 1998 y la sentencia del 12 de Febrero de 2001.

El motivo no puede ser estimado por varias razones y carece de una total practicidad en cualquier caso.

Se trata de una cuestión nueva que se suscita por primera vez en esta sede casacional por lo que de acuerdo con la reiterada doctrina existente al respecto --entre otras SSTS 92/2000 de 24 de Enero y 1065/2001 de 13 de Junio--, se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

En segundo lugar, se verifica en este control casacional que la conducta procesal de la defensa del recurrente Casimiro ha provocado dilaciones a él imputables, en efecto, por proveído de 1 de Junio de 1999 se acuerda la entrega de las actuaciones para calificación, constando que ante la reiterada incomparecencia de su Procurador para recoger los autos, estos se entregaron en la Oficina del Colegio el 30 de Marzo de 2000, efectuándose la entrega de la calificación --dos folios de texto completamente estereotipado sin razonamiento concreto alguno--, el 20 de Mayo.

Finalmente, en la medida que la pena impuesta fue la mínima que previene el art. 369-3º del Código Penal vigente que fue el aplicado en relación al delito de tráfico de drogas --tres años--, correspondiente al subtipo agravado de notoria importancia para drogas que no causan grave daño a la salud, es obvio que, incluso en la hipótesis de que se apreciaran tales dilaciones, carecerían de relevancia punitiva.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el mismo cauce que el anterior denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En la argumentación se refiere el recurrente a los dos delitos por los que ha sido condenado, con el fin de despejar el debate ya anunciamos que va a prosperar la petición de absolución por el delito de cohecho del que han sido condenados los tres recurrentes, lo que se razonará en el motivo quinto de este recurso, por lo que nos referiremos solamente al delito de tráfico de drogas.

Se alega en relación a este delito que se trata de un delito provocado por la policía en la medida que --según su tesis-- fue el agente policial Luis Antonio quien les convenció para realizar el transporte de hachís en un vehículo que conduciría a la península el propio agente policial.

No es esa la versión que acepta la Sala y la que se deriva de la prueba practicada. En efecto, consta la declaración del agente policial que encabeza las diligencias, reiterada en el Plenario --folios 186 y siguientes, Rollo de Sala--, en la que manifiesta que encontrándose de baja por enfermedad fue tentado por el recurrente para efectuar un traslado de hachís a la península, que se vería favorecido por la propia intervención de Luis Antonio dada su condición de agente policial por lo que cobraría entre cuatrocientas a quinientas mil ptas. por envío. Consta asimismo que el agente policial lo puso en conocimiento de sus superiores y que con el fin de proceder a la detención de los implicados y ocupación de la droga, fingió, de acuerdo con sus superiores, aceptar el trato y en el marco de esta operación se solicitó y obtuvo una autorización judicial de circulación y entrega vigilada de droga --folio 9--.

No hubo delito provocado y a ello se dio suficiente respuesta in extenso en el primero de los fundamentos de la sentencia recurrida, y a la misma conclusión debemos llevar en esta sede casacional ante la reiteración de la denuncia.

No fue el agente policial Luis Antonio quien creó el dolo de delinquir en los recurrentes en relación al delito de tráfico de drogas, antes bien, fue el recurrente quien, decidido ya a delinquir intentó asociar a su proyecto delictivo al agente oficial, fingiendo éste aceptar con el fin de proceder a la desarticulación del grupo.

Es evidente que la misión de la policía es perseguir los delitos, no incitarlos, y lo que hizo el agente Luis Antonio fue precisamente perseguirlo, no provocar a tercera persona a la comisión de delitos --SSTS 2470/01 de 27 de Diciembre, 789/02 de 30 de Abril y 12 de Julio de 2002, entre otras.

Ni siquiera la actuación del agente policial puede calificarse de agente provocador o agente encubierto, figura regulada en el art. 282 bis. de la LECriminal porque éste es el que con la finalidad de investigar delitos propios de delincuencia organizada, se integra en una red clandestina, en el presente caso, el agente fue buscado por los recurrentes, en su condición de tal para que les facilitase el paso de la droga mediante precio, es decir, fue un intento de corrupción a agente policial.

Aclarado este extremo fundamental, la prueba de cargo que ha servido para condenar al recurrente está constituida por la propia declaración del agente policial citado, y unido a ello, por evidencias contundentes como que el recurrente y Carlos Jesús en otro vehículo hicieron el viaje en el mismo barco en el que iba el agente policial con otro vehículo que llevaba la droga, habiendo realizado el propio Ildefonso los trámites en la Gestoría Hemendia de Melilla en relación al vehículo que ocultaba la droga y que conduciría el agente policial, según lo convenido.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por igual cauce que los anteriores denuncia como quebrantado el derecho a la interdicción de la arbitrariedad y ello en relación a la autorización judicial de entrega vigilada que se solicitó y obtuvo para el día 12 de Julio cuando en realidad se efectuó el 25 de Agosto, día para el que no había cobertura judicial, por lo que toda la operación devendría nula.

El motivo no puede prosperar, la técnica de entrega vigilada se encuentra regulada en el art. 263 bis. de la LECriminal y su validez sólo queda supeditada al cumplimiento de los requisitos que dicho artículo precisa, que en síntesis exige resolución fundada, tipo y cantidad de droga de que se trate y demás elementos contenidos en el artículo, y del examen del auto de 11 de Julio --folio 9-- se verifica en este control casacional que respondió a las exigencias legales sin que el cambio de fecha del operativo no tenga mayor trascendencia que una mera irregularidad que en modo alguno vicia de nulidad la autorización.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicados los artículos 368 y 369-3º del Código Penal.

El motivo incide en la tesis del delito provocado por lo que reiterando lo dicho en relación al motivo segundo, procede su desestimación, por lo demás el motivo debió ser inadmitido en la medida que no respeta los hechos pues en ellos se contienen todos los elementos que dan vida al delito por el que ha sido condenado el recurrente, delito que se encuentra en grado de consumación ya que antes de la introducción de la droga y del operativo de la entrega vigilada, los recurrentes tuvieron la plena disponibilidad de la droga, además de recordar que este delito es de los llamados de consumación anticipada.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el delito de cohecho.

Como ya hemos anunciado, el motivo debe prosperar con absolución del recurrente por tal delito.

El recurrente contactó con el agente del Cuerpo Nacional de Policía Sr. Luis Antonio para que en su condición de policía facilitase el transporte de la droga a la península, pero es lo cierto que tal colaboración solicitada mediante dádiva no suponía una instrumentalización de legítimas facultades de que estuviese investido el funcionario para ponerlas al servicio de fines distintos de aquellos para los que le fue concedida tal facultad, y así se deriva de una lectura integrada del art. 391 en relación con el art. 385 del anterior Código Penal.

En el presente caso, el agente policial que fue contactado por el recurrente no tenía como cometido el control de equipajes en puertos y fronteras, porque ello corresponde a la Guardia Civil, y no al Cuerpo de la Policía Nacional, y, además, a la sazón se encontraba de baja.

Procede la estimación del motivo con absolución por tal delito lo que se acordará en la segunda sentencia.

El motivo sexto, por la vía del error facti, denuncia un error relativo al peso e importe de la droga ocupada, lo que incide en la fijación del importe de la multa.

Se dice que en el informe del Ministerio de Sanidad el hachís aprehendido fue de 54'70 kg. frente a los 55'64 kg. que se contiene en el factum de la sentencia y que su valor en el mercado sería de unos 12 millones de ptas. frente a los 35 millones que se recogen en el factum.

Al respecto debemos decir que la diferencia de pesaje del hachís es intranscendente dada la mínima diferencia entre ambas cifras, pudiendo tratarse de un simple error aritmético y en relación al valor de la droga, ciertamente al folio 143 se encuentra un certificado de la D.G. de Farmacia que fija el valor en 12.581.920 ptas., pero al folio 159 se encuentra el acta de valoración de la Administración de Aduanas e Impuestos Especiales que lo cifra en los 35.557.600 ptas. que se recogen en el factum -- folio 159--.

Tal dualidad de valoración de dos centros oficiales y en referencia a una mercancía de ilícito comercio por los que el precio de referencia siempre tendrá como referencia el mercado ilícito con las dudas y vacilaciones que ello motiva impide que pueda objetivarse el error que se dice incurrió el Tribunal sentenciador.

En cualquier caso, teniendo en cuenta que la pena de multa a imponer es del tanto al cuádruplo del valor de la droga, y que la sentencia fija una multa de 50 millones de ptas., tal multa es correcta ya se opere con un valor de la droga de 35.557.600 ptas., al suponer el equivalente del tanto y la mitad del valor de la droga como si se opera con un valor de 12.581.920 ptas. en cuyo caso estaría muy próximo al cuádruplo pero sin rebasarlo.

Todavía como última reflexión que nos lleva a la irrelevancia de la denuncia. En la sentencia se ha omitido la fijación de arresto sustitutorio, sin que pueda ser impuesto en esta sede casacional por integrar un pronunciamiento gravoso para el recurrente que se efectuaría a propósito de un recurso puesto por el condenado por lo que la afectación de la interdicción de la reforma peyorativa sería clara, por lo demás, tampoco consta la situación económica de los recurrentes.

Procede la desestimación del motivo.

El séptimo motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia una contradicción de fechas en relación al mes de Julio en el que se produjo el contacto entre Ildefonso y el agente policial.

Esta cuestión claramente intranscendente y carente de alterar ni mínimamente el resultado del fallo.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso de Carlos Jesús .

Aparece formalizado a través de seis motivos que prácticamente coinciden con cuestiones ya denunciadas en el recurso de Ildefonso , por lo que, en cuanto sea preciso, nos remitiremos a lo resuelto en aquel en evitación de reiteraciones inútiles.

Primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales en relación al derecho a un juicio sin dilaciones indebidas.

Coincide con el primer motivo del recurso de Ildefonso y a lo allí dicho nos remitimos para rechazar la denuncia.

Segundo motivo, por igual cauce que el anterior en denuncia de quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

No hubo vacío probatorio y en el presente caso, además de conocimiento de la operación por parte del recurrente, que él mismo reconoce, del conocimiento se pasó a la coparticipación. Recordemos que el agente policial manifestó que el recurrente le había comentado que había invertido todo su capital y que junto con Ildefonso en otro vehículo en el mismo barco en el que iba el agente policial con el coche y el hachís, hechos recogidos en el factum.

Procede la desestimación del motivo.

Tercer motivo, por el cauce del error iuris denuncia la figura del delito provocado.

Nos remitimos al motivo segundo del recurso de Ildefonso .

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto motivo, por igual cauce que el anterior denuncia como indebida la aplicación del delito de cohecho.

El motivo debe prosperar por las razones explicitadas en el estudio del motivo quinto del recurso de Ildefonso .

Quinto motivo, por igual cauce que el anterior, denuncia como indebidamente aplicada la consumación en relación al tráfico de droga.

También es cuestión abordada y resuelta en el motivo cuarto de Ildefonso y a lo dicho allí nos remitimos. El delito está consumado.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto motivo, por la vía del error facti en referencia a las diferentes valoraciones del hachís aprehendido.

Es denuncia coincidente con el motivo sexto del recurso de Ildefonso y a lo allí dicho nos remitimos.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Recurso de Casimiro .

Aparece formalizado a través de cinco motivos, y también aborda temas comunes a los otros recursos ya estudiados.

Motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, en denuncia de estar en presencia de un delito provocado por la policía.

Nos remitimos a lo dicho en el segundo motivo del primer recurrente.

Procede su desestimación.

Segundo motivo, por el mismo cauce que el anterior en denuncia de quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

Tampoco aquí existió vacío probatorio.

Se alega que el recurrente a quien había de serle entregada la droga en Almería, ignoraba que en el interior del vehículo se encontrara la misma.

Consta por declaración del agente policial que transportaba la droga, que el recurrente le ofreció al agente un millón de ptas. por trasladar el coche a Valencia desde Almería, lo que resulta sorprendente y sin justificación plausible, y a ello, debe unirse que una vez en el coche, Casimiro reconoció a alguno de los agentes policiales que vigilaban la operación ante lo que emprendió una arriesgada huida, haciendo caso omiso a las llamadas de alto a la policía, circulando en dirección contraria y causando daños a un vehículo de la propia policía, debiendo recordarse que también fue condenado como autor de un delito contra la seguridad del tráfico. La Sala sentenciadora contó con indicios incriminadores, enlazados entre sí y no desvirtuados, que de forma clara permiten llegar al hecho consecuencia constituido por la realidad de la integración del recurrente en el operativo junto con Ildefonso y Carlos Jesús , de suerte que la decisión está justificada en sólidos indicios y el juicio de inferencia es totalmente razonable y acorde a las máximas de experiencia, por lo que no es arbitraria.

Procede la desestimación del motivo.

Tercer motivo, por igual cauce que los anteriores, en denuncia de la quiebra del principio de proporcionalidad por habérsele puesto la misma pena que a los otros dos recurrentes.

Acreditado el acuerdo entre los tres y el reparto de tareas, actuó la Sala con corrección al imponer a los tres la misma extensión de la pena en su condición de autores, sin apreciar un menor protagonismo en el recurrente, quien debía hacerse cargo de la droga en la península.

No hubo la quiebra que se denuncia.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto motivo, por la vía del error iuris en relación al delito de cohecho que se estima no existe.

Como ya se ha razonado procede la estimación del motivo.

Quinto motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales en denuncia del derecho a la presunción de inocencia en relación al delito contra la seguridad en el tráfico.

Se afirma que la huida del recurrente en coche fue debida a que varias personas desconocidas se le abalanzaron sobre el coche.

El recurrente omite las voces de alto a la policía que le fueron dadas y que denegó, como se recoge en el factum, y se motiva en el apartado c) del Fundamento Jurídico segundo, a lo que hay que añadir la documental fotográfica de los folios 79 a 83.

Hubo prueba de cargo, debidamente introducida en el Plenario que fue debidamente valorada, siendo la decisión razonada y razonable. No hubo vacío probatorio.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

La estimación de uno de los motivos en cada uno de los recursos formalizados, justifica la declaración de oficio de las costas causadas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos formalizados por las representaciones legales de Ildefonso , Carlos Jesús y Casimiro , contra la sentencia de 12 de Febrero de 2001 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguidamente se va a pronunciar con declaración de oficio de las costas de los recursos formalizados.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Seccíón Séptima, con sede en Melilla, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Melilla, Procedimiento Abreviado nº 384/96, seguida por delito contra la salud pública, contra Ildefonso , nacido en Melilla el 24/03/1966, hijo de Ángel y Cecilia con D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en Melilla C/ DIRECCION000 ó DIRECCION001 nº NUM002 ; sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de situación patrimonial no determinada; y contra Carlos Jesús , nacido en Melilla el 25/03/1970, hijo de Juan Antonio y Erica , con D.N.I. nº NUM003 , con domicilio en C/ DIRECCION002 nº NUM004 de Melilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de situación patrimonial no determinada; y contra Casimiro , nacido en Melilla el 16/06/1964, hijo de Jose Antonio y Luz , con D.N.I. nº NUM005 , con domicilio en Melilla C/ DIRECCION003 nº NUM006 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, de situación patrimonial no determinada; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia casacional, en referencia al quinto de los motivos estudiados, debemos absolver del delito de cohecho a los recurrentes Ildefonso , Carlos Jesús y Casimiro .

En materia de costas procede la declaración de oficio de un tercio de las causadas en atención al delito del que ahora se les absuelve y de los dos tercios restantes Ildefonso y Carlos Jesús abonarán una sexta parte cada uno y Casimiro el tercio restante al estar condenado con dos delitos.

Que debemos absolver y absolvemos a Ildefonso , Carlos Jesús y Casimiro , del delito de cohecho.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

En materia de costas estése a lo previsto en el Fundamento Jurídico anterior.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Juan Saavedra Ruiz Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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