STS 2053/2002, 30 de Noviembre de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almería incoó Procedimiento Abreviado núm. 16/01 por delitos contra la salud pública, continuado de receptación y tenencia ilícita de armas contra los acusados Natalia , Serafin y Pedro Enrique , y una vez concluso lo remitió a la sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería que con fecha 21 de noviembre de 2001 dictó Sentencia núm. 354/01 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que: "La policía, en su función de detectar los puntos de venta de droga y de receptación de efectos de ilícita procedencia, dispuso de información acerca de la existencia de dos de ellos en CALLE000 de esta capital núm. NUM000 y NUM001 , en viviendas propiedad de Natalia y habitada la segunda por su hijo Pedro Enrique en las que vendían papelinas con droga advirtiéndose una gran afluencia de jóvenes a los citados domicilios. Por ello se solicitó del Juzgado la correspondiente orden de entrada y registro en las referidas viviendas que se hizo extensiva al domiclio ubicado en el núm. NUM002 de la CALLE001 , ocupado por Miguel Ángel hijo y hermano respectivamente de los anteriores, y del que se vió salir a otro hermano Santiago al que se le ocuparon 102 billetes de 10.000 pesetas y 91 de 5.000 todos falsos. Los registros efectuados dieron como resutlado que en cada uno de los inmuebles mencionados se recuperaron las sustancias siguientes:

1. En el num. NUM001 de la CALLE000 , propiedad de Natalia y habitado por su hijo Pedro Enrique :

   - 4 envoltorios plastificados conteniendo 65,66 gramos de hachís, valorados en 41.356 pesetas.

   - Otros dos envoltorios plastificados con 169,08 gramos de hachís y un valor de 106.520 pesetas.

   - 5 envoltorios con 4,56 gramos de cocaína con pureza del 73,6 % y un valor de 82.395 pesetas.

   - 2 envoltorios de 2,37 gramos de cocaína con una pureza del 72.7% y un valor de 42.197 pesetas.

   - 8 cápsulas de tranxilium 50, valoradas en 4.312 pesetas.

2. En el núm. NUM000 de la CALLE000 , propiedad de Natalia :

   - 8 envoltorios conteniendo 4,64 gramos de cocaína con una pureza del 78,4% y un valor de 89.286 pesetas.

   - 7 comprimidos de metadona con un valor de 2.610 pesetas.

   - 1 envoltorio de 0,51 gramos de heroína con riqueza del 21,1 % y valor de 7.152 pesetas.

   - 70,33 gramos de hachís con un valor de 44.307 pesetas.

3. En el núm. NUM002 de la CALLE001 , habitado por Serafin :

   - 255,7 gramos de hachís, valorado en 161.091 pesetas y dividido en 3 envoltorios plastificados.

   - 1,34 gramos de cocaína con una pureza del 43,9% y un valor de 14.363 pesetas.

   - 0,17 gramos de heroína con una pureza del 14,3% y un valor de 1.601 pesetas.

   - 1,02 gramos de metadona y paracetamol.

   - 4 envoltorios plastificados conteniendo 65,66 gramos de hachís, valorados en 41.365 pesetas.

   - Otros dos envoltorios plastificados con 169,08 gramos de hachís y un valor de 106.520 pesetas.

   - 5 envoltorios de 4,56 gramos de cocaína con pureza del 73.6 % y un valor de 82.395 pesetas.

   - 2 envoltorios de 2,37 gramos de cocaína con una pureza del 72.7 % y un valor de 42.197 pesetas.

   - 8 cápsulas de tranxilium 50, valoradas en 4.312 pesetas.

   Asimismo en cada uno de los domicilios, y como consecuencia del ilícito tráfico al que los acusados se venían dedicando, se encontraron gran cantidad de efectos, billetes de curso legal, joyas y aparatos electrónicos en su mayoría pertenecientes a terceros no identificados, habiéndose no obstante, localizado la procedencia de los siguientes:

   - Dos Fax, una impresora y un teléfono móvil sustraídos en fecha 8.11.00 a José en una tienda sita en la calle Dr. Gómez Ulla de esta capital mediante el empleo de fuerza en las cosas.

   - Un monitor de un ordenador, una unidad central y un teclado sustraídos con idéntico mecanismo de fecha 31.10.00 a la empresa Fetan de esta capital.

   - Un teléfono móvil sustraído sin empleo de fuerza o intimidación en fecha 27.9.00 a Esteban .

   - Una cámara de fotos Canon sustraída mediante el empleo de fuerza en las cosas a Pedro Miguel en fecha 29.8.00

   - Una cámara de vídeo con su funda sustraída en fecha 15.7.00 a Jose Francisco mediante el empleo de fuerza en las cosas en su domicilio.

   - Una cámara de fotos marca Samsung sustraída sin empleo de fuerza a Begoña en fecha 15.8.00

   Además, al acusado Pedro Enrique se le intervino una escopeta con cañones y culata recortados marca "ElChimbo" calibre 12 mms. número de serie NUM005 , con buen estado de funcionamiento tanto mecánico como operativo. Asimismo se le intervinieron una pistola semiautomática un revólver y un bolígrafo-pistola inutilizados, así como varios cartuchos de diferentes calibres aptos para el disparo.

   En el momento de ocurrir los hechos Serafin era adicto a la heroína y a la cocaína y Pedro Enrique había sido tratado varias veces en programas de mantenimiento por su adicción a los opiáceos y a la cocaína."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Natalia como autora de un delito contra la salud pública a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y un millón de pesetas de multa y como autora de un delito de receptación a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN; a Pedro Enrique como autor de un delito contra la salud pública a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y multa de un millón como autor de un delito continuado de receptación a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y a Serafin como autor de un delito de contra la salud pública a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y multa de un millón de pesetas y como autor de un delito continuado de receptación a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria para todos ellos de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero y efectos intervenidos y pago de las costas procesales.

En vía de responsabilidad civil se decreta la restitución definitiva de los objetos intervenidos e identificados en origen a sus propietarios.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados, terminadas con arreglo a Derecho."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las representaciones legales de los acusados Natalia , Pedro Enrique y Serafin , que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Pedro Enrique y Natalia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

MOTIVOS DEL RECURSO Natalia

1. - Lo es por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse infringido el art. 24.2 de la CE referido a la presunción de inocencia, lo que ha provocado indefensión

2. - Lo es por infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Crim, por vulneración de precepto penal, al haberse aplicado indebidamente el art. 368 del C. Penal.

3. - (Motivo conjunto para los recurrentes, Natalia y Pedro Enrique )

   Lo es por infraccion de ley al amparo del art. 849.1 de L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 74.1 del C. Penal en relación con el art. 298 del mismo texto legal.

   MOTIVOS DEL RECURSO DEL ACUSADO Pedro Enrique

1. - Lo es por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación del art. 21.1 del C. Penal en relación con el art. 20.2 del mismo texto legal.

2. - (Motivo conjunto para los acusados Pedro Enrique y Natalia )

   Lo es por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al haberse infringido el art. 120.3 de la CE referido a la obligación de motivar las sentencias.

   El recurso de casación formulado por la representación procesal del acusado Serafin , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma, con base procesal en el núm. 1 del art. 851 de la L.E.Crim., por no expresarse clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, al no especificarse el domicilio donde fueron encontrados cada uno de los aparatos electrónicos relacionados en los hechos probados, las circunstancias en que fueron sustraídos y la tasación de dichos bienes.

2. - Por infracción de ley, con base procesal en el núm. 2 del art. 849 dela L.E.Crim., por existir un error en la apreciación de la prueba basado en el acta de la diligencia de entrada y registro que obra a los folios 18 y 19 de las actuaciones, comparecencia del Jefe del Módulo Integral de Proximidad II, titular del carné profesional núm. NUM006 el Subinspector titular del carné profesional núm. NUM007 , y policía titular del carné profesional núm. NUM008 (f.34 a 36) y tambien basado en el acta de pesaje de las sustancias intervenidas que obra al folio 87 e informe de pesaje y análisis de sustancia que obra la folio 332, al reseñarse en la declaración de los hechos probados la incautación de sustancias estupefacientes en cantidad y pureza distintas de las que, a tenor de los documentos mencionados, corresponde a la realidad.

3. - Por infracción de Ley, con base procesal en el num. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 368 del C. Penal, en cuanto que en mi representado nunca poseyó sustancias estupefacientes con la intención de traficar con ellas.

4. - Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el num. 4 del art. 5 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE en cuanto que proclama el principio de la no indefensión al permitirse la indeterminación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal respecto de los hechos que resultaron ser el soporte fáctico de la condena por un delito de receptación.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral para el supuesto de su admisión, y solicitó la desestimación de todos los motivos, por la razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 4.9.02 se señala el presente recurso para deliberación sin celebración de vista el día 11 de octubre de 2002.

Por Providencia de fecha 1de octubre de 2002 se suspende la deliberación en la presente causa.

Por Providencia de fecha 22 de octubre de 2002 se señala la resolución de este recurso con celebración de vista pública para el día 28 de noviembre de 2002.

La Vista se celebró con la asistencia de los Letrados recurrentes D. Javier Galindo Berruero en defensa de Serafin , y D. Miguel Angel Torres Martínez en defensa de Serafin y Pedro Enrique , que mantuvieron sus recursos informando a la Sala; y del Ministerio fiscal que impugnó los recursos informando a la Sala.

Los dos primeros motivos de Natalia , por vulneración de derechos fundamentales (referido a la presunción de inocencia) y por infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) consignan una misma censura casacional: en el registro que le fue efectuado en su domicilio se hallaron determinadas sustancias estupefacientes que dijo la citada recurrente que las tenía en su poder para aliviar el grado de toxicomanía que sufría su hijo Pedro Enrique , administrándoselas de forma terapéutica.

Ambos motivos tienen que ser desestimados, ya que no son sino meras afirmaciones de parte, que no se corresponden con el patrimonio probatorio obrante en la causa, y que tuvo en cuenta la Sala sentenciadora para formar su convicción judicial. En efecto, en dicho registro fueron halladas diversas sustancias estupefacientes, como cocaína (distribuidas en ocho envoltorios, con 4,64 gramos de peso y pureza del 78.4 por 100), una papelina más de heroína y 70,33 gramos de hachís; también valoró la Sala de instancia la declaración de los policías que manifestaron la gran afluencia de consumidores en dicho domicilio, hecho indiciario de la venta en tal vivienda de droga, junto a las actas de incautación que obran en autos, introducidas en el proceso, a través de la prueba documental, en las cuales los toxicómanos que fueron intervenidos dijeron haber comprado la droga a una señora de las características de la acusada. Igualmente fueron hallados en su poder los efectos que se reseñan en las diligencias policiales, que si bien no serán suficientes, por lo que luego se dirá, para su condena por receptación, a causa de la indefinición que se produce en los hechos probados de la Sentencia de instancia, pero que sirve para, en su unión con el resto de elementos indiciarios, confirmar la existencia de prueba incriminatoria, traída al proceso de forma regular, y valorada racionalmente, por lo que ambos motivos tienen que ser desestimados.

El acusado Pedro Enrique , que se aquieta con su condena por el delito de tenencia ilícita de armas, plantea un motivo específico, interesando la aplicación de la atenuante de toxicomanía, por la vía de la infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo tiene que ser estimado. La Sala sentenciadora tuvo por probada su condición de toxicómano, así como la asistencia a programas de deshabituación "por su adicción a los opiáceos y a la cocaína" (véanse, entre otros, el folio 103 y el informe de Cruz Roja Española). Como ha dicho la Sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2001, el consumo de opiáceos produce una indudable disminución de la capacidad de reflexión y decisión: la voluntad se halla disminuida y se abandona la autodisciplina, lo que unido al deterioro físico y psíquico, nos lleva a la apreciación, en este caso, de una atenuante del número segundo del art. 21 del Código penal, por no existir elementos para deducir la eximente incompleta.

De igual manera, tal solución debe propugnarse en el acusado Serafin la propia atenuante de drogadicción, ya que el mismo sufre idéntica adicción a la heroína y a la cocaína, declarada por la Sala sentenciadora al final del relato factual, y que fue objeto de prueba pericial practicada en el acto de la vista, conforme señala la Sentencia en el séptimo de sus fundamentos juridicos, por lo que se le debe aplicar la misma doctrina jurisprudencial que hemos dejado transcrita. En efecto, en el informe pericial (folios 315 y siguientes) emitido por el médico forense, tras comprobar los datos judiciales, los datos suministrados por el paciente, la exploración psíquica y otros datos complementarios, se llega a la conclusión (en estudio muy pormenorizado) que tal acusado es adicto a la cocaína y a la heroína, que data desde los 17-18 años, contrastándose informes médicos desde 1993 (informe del SPD) "y se puede considerar que dicha adicción estaba presente en la fecha de los hechos imputados (según los antecedentes médicos del centro penitenciario)", y que en varias ocasiones ha intentado tratamiento de deshabituación.

Con relación al delito contra la salud pública por el que han sido condenados, tales acusados, baste señalar las propias consideraciones que hemos dejado expuestas al tratar de este motivo con relación a Natalia , madre de los dos citados acusados para dar respuesta casacional desestimatoria al motivo tercero de Serafin , pues si bien la Sala sentenciadora no relató con la suficiente precisión las drogas halladas en el domicilio de Serafin , limitándose a "copiar" a partir del cuarto elemento hallado en su vivienda la droga encontrada en el domicilio de Pedro Enrique (desde donde dice: "4 envoltorios plastificados... hasta 8 cápsulas de tranxilium 50, valroadas en 4.312 pesetas" (lo que significa un cierto descuido en la redacción del "factum"), lo que puede comprobarse mediante la lectura del escrito de acusación del Ministerio fiscal (folios 361 y siguientes) y la modificación de sus conclusiones en el acta del juicio oral, en donde se lee: que deben sustituirse las drogas halladas en el apartado a) por las que aparecen en el apartado c) y las del c) por las del a), lo cierto es que, revisando los aspectos relativos a la aprehensión que figuran en la causa, referidos a los tres encausados, en todos ellos existen sustancias estupefacientes de gran variedad y en cuantías suficientes para deducir el tráfico por el que han sido condenados (véase el folio 332, en donde - con relación a Serafin - se le ocupa hachís, cocaína y heroína, y al folio 335, las cantidades halladas en el domicilio de Pedro Enrique , con similares resultados), que no pueden ser alterados, por lo que el error denunciado, por la vía del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es irrelevante a estos efectos.

Abordaremos ahora los motivos coincidentes de todos los recurrentes en relación con el delito de receptación por el que fueron condenados en la instancia (tercero de Natalia y Pedro Enrique , y 1º y 4º de Serafin ).

Una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 15-4-1992, 5 y 9-10-1992 y 9-6-1993, ha declarado que la infracción delictiva conocida como receptación, requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos, dos de carácter objeto y otro de índole subjetiva: 1º) Ha de existir la comisión de un delito contra los bienes; 2º) Ha de concurrir una actuación de tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; 3º) Ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Dicho conocimiento habrá de ser inferido como hecho psicológico o interno, al faltar prueba directa en la mayoría de los casos, de datos externos y objetivos acreditados.

Del estudio del relato factual (del que se echa en falta la fecha concreta en que se produjeron los registros domiciliarios -que fueron el 9 de noviembre de 2000-, el error citado de la transcripción de efectos hallados en los mismos, la mención de Miguel Ángel , cuando en realidad se llama Serafin ) se describe, en este caso porque así lo interesó el Ministerio fiscal, que "asimismo, en cada uno de los domicilio[s], y como consecuencia del ilícito tráfico al que los acusados se venían dedicando, se encontraron gran cantidad de efectos... en su mayoría pertenecientes a terceros no identificados, habiéndose no obstante, localizado la procedencia de los siguientes[:]", y se describen seis aparatos electrónicos, con sus fechas de sustracción, modo comisivo, y tercero perjudicado, pero sin valorarse en lugar alguno ni reseña en el "factum" acerca del tercer elemento que hemos anteriormente enunciado, de los integrantes en el delito de receptación.

Las defensas pusieron de manifiesto ante la Sala sentenciadora que no se relacionaban concretamente los domicilios en los que habían sido hallados cada uno de los objetos, sino que se dijo "en cada uno de los domicilios", sin más especificaciones (como asimismo lo interesaba el Ministerio fiscal), lo que producía un grave quebranto del derecho de defensa, ya que no podía articular medios defensivos, cada uno de los acusados, acerca de los cargos a los que venían siendo sometidos por la acusación pública, reproche que se reproduce en esta instancia casacional.

Esta indeterminación que se llevó al "factum" no puede ser remediada en la Sentencia, ni aún con el pretexto de que ya constan (de una "lectura de las actas de registro") tal relación de efectos hallados "en cada uno de los domicilios", sin mayor claridad expositiva. Y tampoco puede ser "salvada" sobre la base de una actuación conjunta, ya que no existe prueba alguna de donde deducir que las receptaciones, fueron conjuntas, sobre la base además que la Sala sentenciadora declaró en grado de continuidad delictiva, sin ningún fundamento sólido, únicamente a base de una presunción ("... no podrán haber sido adquiridos en una sola operación por los receptadores, lo que nos lleva a la pluralidad de acciones, y el carácter continuado del delito", F.J. 4º), toda vez que siendo seis los objetos detallados en el "factum" y tres domicilios distintos, pertenecientes a cada uno de los tres acusados, no serían más (a lo sumo) que dos por cada uno de los acusados, lo que no permite suponer "el elevado número" al que también se refiere el Tribunal Provincial, pudiendo haber sido adquiridos en una sola vez, sin la exigencia de la pluralidad de acciones que requiere la continuidad delictiva.

De modo que la falta de precisión de los objetos concretamente hallados a cada uno de los recurrentes -tanto en el escrito de acusación pública, como en el "factum"-, determina la vulneración de su derecho de defensa, al no haber ningún elemento probatorio, ni a título indiciario, que haya sido valorado, para entender cometido el delito de forma coparticipativa, y en consecuencia, conduce a la absolución por tal delito, dictándose segunda sentencia en este sentido, por lo que procede la estimación de los motivos esgrimidos por los recurrentes.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con los argumentos jurídicos de nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos absolver a todos los acusados del delito de receptación por el que fueron acusados por el Ministerio fiscal.

De igual modo, se aprecia la atenuante de drogadicción en los acusados Pedro Enrique y Serafin , y al concurrir en ellos, la agravante de reincidencia, procede, de conformidad con el art. 66 del Código penal, individualizar la dosificación penológica en la pena de tres años de prisión e idéntica pena de multa que ya fue aplicada por la Sala sentenciadora de instancia, pero determinando el arresto personal sustitutorio en un mes por su impago, manteniendo el pronunciamiento con respecto al delito de tenencia ilícita de armas afectante a Pedro Enrique .

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Natalia , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión y un millón de pesetas de multa, con arresto personal sustitutorio de un mes por su impago, absolviéndola de delito de receptación por el que fue acusada; a Pedro Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de toxicomanía, a la pena de tres años de prisión y un millón de pesetas de multa, con arresto personal sustitutorio de un mes por su impago, absolviéndole del delito de receptación por el que fue acusado, y a la pena de dos años de prisión, por el delito de tenencia ilícita de armas; y a Serafin , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de toxicomanía, a la pena de tres años de prisión y un millón de pesetas de multa, con arresto personal sustitutorio de un mes por su impago, absolviéndole del delito de receptación por el que fue acusado; con la accesoria para todos ellos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales en proporción a los delitos cometidos, declarándose de oficio en cuanto al resto.

En los demás, se mantienen y dan por reproducidos los demás pronunciamos de la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.