STS 1704/2002, 21 de Octubre de 2002
| Ponente | José Antonio Marañón Chávarri |
| ECLI | ES:TS:2002:6919 |
| Número de Recurso | 1086/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1704/2002 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, que absolvió a la acusada Julieta , por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la acusada Julieta estando representada por la Procuradora Sra. Gómez Sánchez.
El Juzgado de Instrucción número 3 de Puerto Santa María, incoó Procedimiento Abreviado con el número 14 de 2000, contra Julieta , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Cuarta, con fecha 21 de noviembre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: " En la mañana del pasado 17 de agosto de 1999, Julieta , fue sorprendida cuando, aprovechando una comunicación "vis a vis" con su compañero sentimental Juan Manuel , quien a la sazón estaba interno en el Centro Penitenciario de Puerto II sito en el Puerto de Santa María, trataba de proporcionarle para su consumo, dos papelinas de heroína, con un peso de 0,450 gramos y 0,422 gramos con una pureza del 23,82 % y un valor de mercado de 8.720 ptas.".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos absolver y absolvemos a Julieta del delito contra la salud pública del que venía acusada con todos los pronunciamientos favorables.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación indebida del art. 368 del CP.
Instruidas las partes del recurso interpuesto,; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día ocho de octubre del año dos mil dos.
1.- La Audiencia Provincial de Cádiz en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida considera que la condena imputada a Julieta , de tratar de entregar en el Centro Penitenciario de Puerto II, a su compañero sentimental Juan Manuel , para su consumo, dos papelinas de heroína de 0,450 y o,422 gramos, no integraba el delito de tráfico de drogas del art. 368 del CP., con arreglo a la doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16.9.96 y 22.1.98, atendiendo a la relación de pareja existente entre la acusada y el donatario de la droga, padre de un hijo de ella, a la poca cantidad de droga que trata Julieta de entregar a Juan Manuel , con imposibilidad de fraccionamiento de la misma, y a la drogadicción del destinatario de la heroína, que aparece acreditado por las declaraciones de él y de la proveedora del estupefaciente, y que se infiere del apartado de hechos de la calificación formulada por el Ministerio Público, pues, de no ser así, se hubiese imputado el subtipo agravado de la entrada en un establecimiento penitenciario, subtipo que no se invoca por la duda razonable sobre la drogadicción de Juan Manuel . También se pondera para absolver a Julieta , que no hubiera mediado contraprestación por la droga proporcionada, y que la difusión no llegara a materializarse en tercero alguno.
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- El recurso de casación del Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Cádiz se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por falta de aplicación del art. 368 del CP
Cita el Ministerio Fiscal una jurisprudencia en formación de esta Sala, recogida en la sentencia 1653/98 de 22 de diciembre en la que se excluye la responsabilidad penal por el delito de tráfico de drogas en algunos supuestos de donaciones de cantidades mínimas de droga hechas por familiares cercanos a personas toxicómanas, para aliviar su posible síndrome de abstinencia, exigiendo la jurisprudencia que concurren los siguientes requisitos: a) que la cantidad de droga entregada sea muy pequeña y no exceda de la dosis terapéutica; b) que la entrega se haga a persona drogadicta para aliviar el síndrome de abstinencia que padece; c) que exista una relación estrecha de parentesco o de convivencia entre donante y donatario, que determine que la entrega se haga por móviles altruistas y humanitarios, y no por lucro; y d) que no quepa posibilidad de difusión a terceros, y que exista, por tanto una comprobación por parte del donante de que el donatario consume la droga él exclusivamente.
Entiende el Ministerio Fiscal que la aplicación de la doctrina que se acaba de exponer a los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, conduce a considerarlos constitutivos de delito. En primer lugar, no existe constancia de la drogadicción del destinatario, ya que en los hechos probados la Audiencia se limita a decir que la droga se entregaba para su consumo, pero no se afirma que Juan Manuel fuera drogodependiente. Considera el recurrente que no se ajusta a la lógica la inferencia hecha por el Tribunal sentenciador en el Fundamento Primero, al inducir la drogadicción del destinatario de la heroína de los términos de la calificación provisional del Fiscal, ya que este escrito solo incorpora una pretensión de la acusación pública que no puede suponer prueba a favor ni en contra del acusado. En todo caso, entiende el Ministerio Fiscal que no consta en forma alguna en las actuaciones la intensidad de la drogadicción, ni el estado en que Juan Manuel se encontraba en relación con el síndrome de abstinencia.
En segundo lugar pone de manifiesto el recurrente que la cantidad de droga intervenida, casi un gramo de heroína, con una pureza del 23.,82%, es superior a la que podría consumir de modo inmediato una persona con una gran adicción, lo que, unido a lo anteriormente expuesto, supone la existencia de riesgo cierto de una transmisión o difusión a terceros.
-
- Aunque en la extensiva tipificación del delito de tráfico de drogas, contenida en el art. 344 del CP. de 1973 y mantenida en el 368 del CP. de 1995, se hallan comprendidas las actividades de donación de estupefacientes y de posesión de tales sustancias con vistas a una transmisión gratuita de las mismas, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado carentes de antijuricidad y atípicas aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestación a familiares próximos o allegados de cantidades mínimas de drogas tóxicas con finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen. La doctrina expresada habrá de aplicarse de forma restrictiva, según se manifiesta entre otras, en las sentencias 527/98 de 15.4, 905/98 de 20.7, 789/99 de 14.5, 1653/2001 de 16.7, exigiéndose para que opere la exclusión del art. 368 del CP. las siguientes condiciones:
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Que no exista riesgo de transmisión de la droga a otras personas distintas del familiar al que iba destinada.
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Que la facilitación del estupefaciente sea gratuita.
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Que se trate de cantidades mínimas de estupefaciente, para su consumo inmediato, a poder ser, en presencia del suministrador.
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Que la facilitación de la sustancia tóxica responda al propósito de aliviar el síndrome de abstinencia que sufre el donatario a causa de su adicción a la droga proporcionada. También se ha señalado en las sentencias citadas que debe ponderarse si la crisis de abstinencia del donatario de la droga hubiese probado ser combatida mediante el adecuado tratamiento médico en el centro penitenciario.
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- partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, se llega a la conclusión de que debe ser estimado el recurso del Ministerio Fiscal, atendiendo a que en el supuesto enjuiciado no concurrieron las condiciones exigidas para la exclusión de la aplicación del art. 368 del CP. ya que:
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No consta en los hechos probados de la sentencia, ni en datos fácticos de su fundamentación que padeciera el síndrome de abstinencia el destinatario de la droga, Juan Manuel , en la ocasión de autos, siendo por otra parte evidente que de sufrir, tal síndrome hubiera podido ser aliviado de él, mediante el tratamiento que podía ser dispensado por el servicio médico del Centro Penitenciario de Puerto II.
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La cantidad de droga que se trataba de poner a disposición de Juan Manuel , no fue mínima, ya que ascendía a 0,872 gramos de heroína y l dosis de abuso habitual o terapeútico de dicho estupefaciente se cifra en 150 miligramos, según los datos del Instituto Nacional de Toxicología remitidos con ocasión del Pleno de la Sala de 19 de octubre de 2001, y que se recogen en el Libro de Fernando Sequeros Sazatornil "El Trafico de drogas ante el ordenamiento jurídico".
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Que, por ello, no cabría el consumo inmediato de la heroína facilitada, que tendría que haber sido administrada por lo menos en cinco tomas.
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Que por ello, no cabría excluir el riesgo de difusión de la droga a otros reclusos internos en el Centro Penitenciario de Puerto II, de Puerto de Santa María.
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la Sala estima, no obstante que sino la absolución por exclusión de la antijuricidad y la culpabilidad en el delito imputado, sí debe apreciarse en la ejecución del mismo una atenuante, basada en el parentesco de la acusada con el destinatario de la droga al amparo de lo establecido en el art. 23 del CP.
La circunstancia mixta de parentesco establecido en tal precepto, y antes, con la misma redacción, en el art 11 del CP. de 1973, agrava o atenua la responsabilidad en atención a la naturaleza, motivos o efectos del delito. La jurisprudencia (STS. de 24.1.54, 18.6.55, 15.9.86, 24.5.89, 8.2.90, 13.10.93, 15.6.94, 12.7.94 y 4.2.95) ha venido estimando el parentesco como agravante en los delitos contra la integridad física y contra la libertad sexual, y como atenuante en los delitos contra el patrimonio, pero ha entendido que en cada caso había de valorarse si la circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche social o es irrelevante.
En relación con los delitos contra la salud pública se ha estimado inaplicable la circunstancia de parentesco en sentencia de 6.7.92 y auto de 29.11.95, por no existir agraviado en tal tipo de delitos -que atenta contra un colectivo indeterminado- y no poder apreciarse por tanto relación de parentesco o de otra naturaleza con el agraviado, pero las sentencias de 20.4.93, 137/97 de 11.6, 1032/97 de 14.7 y 401/2002 de 15.4,, si apreciaron la circunstancia de parentesco o convivencia como atenuante, en el caso de suministro de droga por alguno de los familiares previstos en el art. 23, o por el cónyuge o pareja de hecho. Lo que es indudable es que en el supuesto de autos el acto de trafico de drogas merece menor reproche social por la relación de afectividad análoga a la de matrimonio entre la donante y el donatario, por mover a la primera una motivación altruista o humanitaria-aunque mal entendida- de satisfacer el deseo de consumo de droga de su allegado, y por haberse arriesgado por ello la donante a ser detenida y sometida a proceso.
Tal disminución del reproche social debe traducirse en la aplicación de la atenuante de parentesco, que la Sala estima muy cualificada.
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2000, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz en el Procedimiento Abreviado 14 de 2000, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto de Santa María, por estimar indebidamente inaplicado el art. 368 del CP. y reputando aplicable al caso la atenuante de parentesco como muy cualificada; y en consecuencia, debemos casar y casamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano Joaquin Martin Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Puerto de Santa María, Procedimiento Abreviado nº 14/2000, seguida de oficio por supuesto delito contra la salud pública, contra Julieta , con DNI. 25693623, hija de Domingo y de Elsa , nacida el 15.11.72, natural de Málaga, sin antecedentes penales y en liberta provisional por esta causa,; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI, se hace constar lo siguiente:
Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida.
los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP., relativo a sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud.
Es autora del delito Julieta , al amparo del art.28 del CP.
Concurrió la circunstancia mixta de parentesco que se estima como atenuante y como muy cualificada, al amparo del art. 23 y 66.4º del mismo Cuerpo Legal, entendiendo que por la entidad de la circunstancia, deberá operar el descenso de la pena privativa de libera en un grado, por lo que deberá imponerse la de un año y seis meses de prisión, que permitirá en fase la ejecución, la suspensión de la pena, al amparo del art. 80 del CP.
Procederá imponer una pena de multa igual a la mitad del valor de la droga objeto de tráfico, ascendente a 4,360 pesetas, y a veintiséis euros con veinte céntimos. Procederá establecerse un arresto sustitutorio de cinco días en caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos a Julieta , como autora de un delito de tráfico de drogas, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia mixta e parentesco, que se estima como atenuante muy cualificada, a la pena de un año y seis meses de prisión, y al pago de la multa de veintiséis euros y veinte céntimos, con arresto sustitutorio de cinco días, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas y a la destrucción de la droga intervenida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano Joaquin Martin Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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